סימן ג

סימן ג ³⁶

אם מועיל קנין נגד הסכמת הפשרנים ונגד גילוי דעת המוכר ³⁷

הנה אהובי הקשיתם לשאול, והרגזתוני לעלות חוץ למקומי, לולי פניכם אני נושא, ולמען האהבה לעשות רצונם חפצתי ופניתי את לבי לדרוש ולתור באמריכם. ואחרי רואי ראיתי שאלת החכמים חצי תשובה, ולזאת אבא אחריכם ומלאתי את דבריכם, ואעביר ראשון ראשון.

והנה למבראשונה דרשתם במשפט הפשרנים שידעו שר"צ רוצה למכור חלקו, והוסכם אצלם לבל ימכור ³⁸ כאו"א חלקו בלתי ידיעת רבינו אחמו"ר ז"ל נ"ע ³⁹ , וכוונתם היתה רצויה לטובת גיסתכם. ונראה שרצו לומר שלא ימכור ר"צ אפי' ברשות אשתו, דשלא ברשות אשתו מה צורך להסכמתם, הלא תלמוד ערוך ⁴⁰ הוא שהאיש שמכר בנכסי מלוג לא עשה ולא כלום. ואם כן יש לדון בזה אם קבלתם את הפשרנים עליכם בקנין סודר, לפקח על הנכסים ולעשות בהם כטוב בעיניהם לטובת כל היורשים, ושעליכם לקיים ככל אשר ימצאו הפשרנים, לא גרעי הפשרנים בקנין כמו שותפין שמתנין ביניהם בלא קנין, דמדמי מהרי"ק שרש כ' למי שנדר או נשבע שלא למכור יעו"ש, ובאנו למחלוקת הסמ"ע והש"כ בסי' ר"ח ⁴¹ . דאפילו לדעת הש"ך דהוה ספיקא דדינא, מכל מקום בנידון דידן שהמוכר רוצה לבטל המקח, הנה המוכר הוא המוחזק ויכול לומר קים לי דהמקח בטל. ואע"ג דהלוקח נקיט שטרא הא קיי"ל ⁴² דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ואפי' לפמ"ש הש"ך בספרו תקפו כהן סי' ק"ל דבעל השטר הוא המוחזק, היינו היכא דהשטר ברור, אבל אם המחלוקת הוא באותו שטר עצמו אם הוא כדינו או חספא בעלמא, ודאי דבעל הקרקע או הממון הוא המוחזק כמש"ש בהדיא. וכל שכן לפי דעת האורים ותומים ⁴³ דפליג על הש"ך שם (וכמדומה לי שכ"פ רבינו אחמו"ר ז"ל נ"ע).

ועוד דמה שיצא מפי הב"ד עדיף טפי ממה שנדר או נשבע מפי עצמו, וכמ"ש מהרי"ט [ח"א] סי' ס"ט לענין חרמי ציבור. אלא שדחה זה מההיא דתשו' הרא"ש כלל ז' סי' ד', דלא אמר רבא דאי עביד לא מהני אלא במצות שאי אפשר לבטלן, אבל התקנה שאפשר לבטלה ולשנותה בהא מודה רבא דאי עביד מהני. וכן כתב הש"ך ביו"ד סי' ר"ל ⁴⁴ , דמתשובה זו משמע דסבירא ליה להרא"ש כדעת התוס' דבנדר או נשבע אי עביד מהני. אך בכלל ה' סי' ד' כתב הרא"ש בקהל שתיקנו שלא למכור מקומות בבית הכנסת בעד חוב, דאם התירו מכירתם מכירה ובאם לאו אינה מכירה. והט"ז בי"ד סימן רכ"ח סל"ה ס"ק מ"ד הקשה שתי תשובות אלו אהדדי. ולכאורה יש לומר דסבירא ליה להרא"ש כדעת הגמ' דאי עביד לא מהני, ומה שכתב בכלל ז' דבמצות ש[אפשר] לבטלן אי עביד מהני, היינו שהתקנה שניה קיימת אף שלא התירו ⁴⁵ , כיון דבידם לשנות, ולכן אף היחיד שאין בידו לשנות שכתב שטרות לא נפסלו, דמכאן ולהבא הוא גובה, משא"כ מכירת המקומות דהקנין חל בשעת המכירה שהיתה שעת האיסור, אין מכירת היחיד שאין בידו לשנות חשובא מכירה.

אלא דמש"ש הפר"ח בי"ד סי' א' סי"א ⁴⁶ והשמלה [חדשה] שם סי' ב' סכ"ב, והסכים על ידם רבינו אחמו"ר ז"ל ⁴⁷ בפי' הרא"ש בתשובה בקהל שהטילו שלא ישחוט אחר כו', דאין במשמע דבריהם לפסול השחיטה דיעבד אלא אם כן אם פסלו בפי' כו' עיי"ש, משמע בהדיא דלא סבירא ליה להרא"ש כהגהות מרדכי ⁴⁸ . וצריך לומר לדבריהם דמ"ש בכלל ה' סי' ד' במקומות בית הכנסת מיירי שהתנו בהדיא שלא תועיל המכירה אפי' דיעבד, וכמשמעות הלשון שהעתיק הט"ז בי"ד סי' רכ"ח ⁴⁹ . והנה האחרונים הנ"ל דפסקו כהרא"ש משמע דלא סבירא להו כהסמ"ע והש"ך ⁵⁰ אלא דקיי"ל אי עביד מהני, וכמ"ש רמ"א וט"ז ⁵¹ . מיהו יש לומר דלענין ממון מודו להש"ך דהוה ספיקא דדינא, משום דיכול המוחזק לומר קים לי אפילו במועט נגד הרוב, משא"כ לענין איסורין הלכו אחר רוב הפוסקים להקל ⁵² .

ברם כגון דא צריך למודעי, ואחר שתלו הפשרנים את המכירה בידיעת רבינו, אי כבר נח נפשיה דרבי קודם המכירה ⁵³ , אעפ"י שלא ידעו מזה ⁵⁴ , מכל מקום אחר שנודע חלה המכירה למפרע. וכה"ג כתב הרא"ש בתשו' כלל ז' סי' ד', כיון שהחכם עוקר הנדר מעיקרו הותר למפרע. וכה"ג אמרינן בביצה ⁵⁵ ובעירובין ⁵⁶ גבי מתנה אדם על ערובו כו', דא"ר יוחנן וכבר בא חכם, והלכך קונה הערוב בבין השמשות, אעפ"י שלא נודע אם בא החכם לכאן או לכאן, משום דלמחר שיודע אגלאי מילתא למפרע. אבל אם היתה המכירה בעודו בחיים חיותו, הקנין אינו חל בשעת המכירה ⁵⁷ , ואחר כך אין לו על מה לחול ⁵⁸ .

עוד הארכתם בסיפור המעשה, איך שעשה רי"ח בערמה, והטעה את ר"צ וזוגתו, באמרו שאין רצונכם כלל לקנות כו'. והנה ודאי אם הדבר כן הוא, אף שלא חזר ר"צ וחיזק את דבריו לומר לו ראה שאני סומך עליך, מכל מקום אנן סהדי שעל דעת כן מכר לו, שהרי הן הן הדברים הנאמרים לעיקר תועלת המכירה קודם המכירה. ולא שייך לומר פטומי מילי אלא כשמתחלה גמר והקנה סתם בתחלת המקח, אלא שקודם גמר המקח אמר לו לנחמו, משא"כ אם אמר לו מתחלה קודם התחלת המקח, כמ"ש התוס' ⁵⁹ ורא"ש ⁶⁰ ונ"י ⁶¹ ושאר פוסקים בפ"ה דב"מ דס"ו ע"א. והן הן דברי רמ"א בהג"ה סי' ר"ז ס"א, שאם המוכר התנה טובת הלוקח, והוא הדין איפכא שהלוקח התנה טובת המוכר, ולאו דוקא התנה בתנאי גמור אלא אפילו אמר דרך סיפורי דברים, כדמשמע מפירוש התוס' בהא דקאמר קמ"ל ⁶² , כלומר דקמ"ל דאע"ג דיהיב אדעתא דידה הרי פטומי מילי הם, משמע דאי לא הוי פטומי מילי אע"ג דאמרה דרך סיפור דברים כמו אי קיימת כו' הוי תנאי גמור, וכ"כ בתשו' מהר"ם לובלין סי' קכ"ב בהדיא ⁶³ . ואף החולקים עליו במעשה דגט דווינא, מכל מקום בפירוש הגמרא לא נחלקו. וכ"ה בט"ז לאה"ע סי' קמ"ו ⁶⁴ , אף שהוא מן החולקים על מהר"ם לובלין שם.

הן אמת שראיתי היפך זה בתשו' מהר"ם אלשיך סי' ע"ח, על א' שעזב את אשתו, ושלח לאביו אם תשליש אשתי את הכתובה אשלח לה גט, והאשה עשתה בערמה והשלישה הכתובה אחר שנתנו לה טופס, וגם מסרה מודעה, והבעל לא ידע ושלח לה גט בלי שום תנאי, ואחר שקבלה הגט תבעה כתובה, ונזקק על הגט אם הוא כשר, שהרי הטעתו, שלא נתן לה הגט אלא על דעת שתמחול הכתובה, וזה אשר השיב, דתנאי כפול אין כאן אלא גילוי דעת, ואם תמצי לומר דבגילוי דעת כי האי ממון וגיטין שוין ובממון מהני כההוא דזבן אדעתא למיסק כו', וכן ההוא דזבין ולא אצטריכו זוזי, מכל מקום הא כתבו לה התוס ⁶⁵ ' והרא"ש ⁶⁶ דבעי' גילוי דעת בשעת המכר דוקא, וכ"כ המגיד משנה ⁶⁷ בדעת הרמב"ם כו', דהא אם לא היה הוא כותב לאביו והיה אביו כותב לו כו' ואח"כ נמצא שהי' בערמה האם נאמר שהוא גט בטל כו', וראי' מהא דתנן ⁶⁸ המוציא אשתו משום נדר כו' דקאמרינן בגמרא דקאמר משום נדר אני מוציאך, ואם לא אמר הכי בשעת גירושין לא מצי לקלקלה ואמאי כו', וליכא למימר דכיון שעל ידי גילוי דעת כו' נמשך שכתב לה הגט הוה כאילו הי' הגילוי דעת בשעת מעשה, דהא ליתא כו', והאריך לבאר ולדקדק מלשון הגמרא ופירש"י, והעיקר ממ"ש רש"י במתניתין משום נדר דאמר אי אפשי באשה נדרנית, ואפילו הכי קאמר בגמרא והוא שאמר לה משום נדר כו', עכת"ד בקצרה, כי נלאיתי להעתיק המשך לשונו שהרחיב מאד. ומכלל דבריו אתה למד שאעפ"י שהבעל התחיל בתנאי צריך שיהא בשעת מעשה דווקא, כיון דלא כפלי' לתנאי', וכל שכן שאם אחרים התחילו.

וזה שכתב ⁶⁹ דהא אם לא היה הוא כותב כו', ועם היות כי מי אנכי לפני הר הגדול כו' אמנם דלפי זה אהני לרמאה רמאותיה, שיאמר טובת חבירו וישהה שעה ושתים ואחר כך יעשה המקח, והדבר גלוי וידוע שעל דעת הראשונה הוא עושה, ואין צריך להזכיר עוד מה שכבר זכרו חבירו בתחלה.

ובאמת דעת כל גדולי האחרונים שאנו נמשכים אחריהם בגלילותינו אינו כן, כידוע מענין הרעשת הגאונים במעשה דגט דווינא, שחשדו את אבי האשה שהלך בעקבה והוציאו הקול איך שבקנס שעשו לשידוכין הטעו את הבעל שלא נתבטלה בכתובה, והכתובה עלה יתר על הקנס, וכשתבע הבעל את הקנס תבעה היא את כתובתה יותר מסך הקנס, ועל יסוד זה בנה מהרמ"ל את תשובתו. והחולקים עליו אמרו שח"ו לא הי' טעות כלל, ולא ערערו על מהר"ם מלובלין אלא במה שחידש בתקנת ר"י מפריש בסתם גט שכ"מ, וכמבואר בדבריהם באורך, שהאריכו למעניתם כל אחד ואחד בתשובתו. ולפי דעת מהר"ם אלשי"ך אפי' היה טעות לית לן בה, כיון שבשעת נתינת הגט לא הי' תנאי, ואפילו התחיל הבעל, כל שכן אם התחילה האשה. ומהר"ם בנה כל יסודו דאפילו התחלת האשה מהני כמו תנאי, והחולקים עליו הודו לו, אלא שאמרו שמאחר שלא הי' טעות גמור ונתן בלי שום תנאי, כמו שאמרו לו המסדרים בפירוש שאין נותנים גט על תנאי רק תעשו בטחונות כו', אבל אם הי' טעות אפילו אמר בפירוש בשעת נתינת הגט שנותן בלי שום תנאי מכל מקום אנן סהדי שעל דעת הראשונה הוא עושה.

ומה שכתב ⁷⁰ וליכא למימר דכיון שעל ידי הגילוי דעתו כו' נמשך שכתב לה הגט כו', האי וליכא למימר הוא אדרבה, דהכי אצטריך למימר. ומ"ש בהא דתנן המוציא משום נדר כו' והוא שאומר משום נדר אני מוציאך כו', הא כתבו התוס' דאפילו בכה"ג לא הוי גילוי דעת גמור, דהא בעינן תנאי כפול. וכל שכן מה שכתב רש"י דאמר אי איפשי באשה נדרנית, אין כאן ידים מוכיחות כל עיקר, דיכול להיות שאומר אי אפשי אבל מה אעשה.

והא דכתב התוס' והרא"ש גבי ההוא גברא דזבין אדעתא למיסק כו' וגבי זבין ולא אצטריכו זוזי כו' דמיירי בגילה דעתו בשעת המכר, לאו דוקא בשעת הקנין ממש אלא קודם התחלת הקנין. ומ"ש ולא קודם לכן,לא אתי אלא לאפוקי שלא בשעת המכר כלל, שלא הזכיר כלל שרוצה למכור רק הא דבעי למיסק, או הא דאצטריך ליה לזוזי, וכשמכר או אמר שרוצה למכור לא גילה דעתו כלל בשביל מה רוצה למכור, בכי הא אמרינן דלא הוה גילוי דעת על המכירה כלל, דשמא רוצה למכור בשביל דבר אחר, דאע"ג דכו"ע ידעי דבעי למיסק או דאצטריך ליה זוזי, מכל מקום הא לא ידעי דבשביל זה מכר, ולכן בעינן גילוי דעת בשעת מכר, פירוש שבשעה שהמכירה ידועה יהיה אז הגילוי דעת על המכירה דמשום דבעי למיסק או בשביל דאצטריכו ליה זוזי הוא מוכר. ותדע דאטו כל תנאי דעלמא מי בעינן בשעת מעשה או סמוך לה דווקא, הא כל תנאי דעלמא מתנאי בני גד ובני ראובן ילפינן, והתם הי' התנאי נמשך שנים רבות עד שעברו את הירדן בימי יהושע, אלא הגילוי דעת בעינן סמוך כדי שיהא ניכר הגילוי דעת להיות כמו תנאי, ואם כן לא בעינן אלא זכרון מעשה ולא המעשה ממש.

אך טענה זו אם יכחישנה רי"ח ⁷¹ , לא ידענא מאי אידון ביה. כי לכאורה פשוט שאין לומר אפילו תנאי הי' בינינו נגד שטר ⁷² , ובפרט אם מבואר בשטר בלי שום תנאי, וכמבואר בסי' פ"ב סי"ב גבי לוה נגד שטר שביד המלוה, וכמדומה שאין לכם עליו רק ח"ס ⁷³ .

והטענה שהחזיר את המקח בקנין סודר אין טוב ממנה, מאחר שהודה כך לפני הפשרנים שברצון החזיר שוב אינו יכול לטעון טענת אונס או מסירת מודעה, ובפרט שפסקו עליו שישליש את השטר והבטיח להם ולא טען שום טענה, אינו חוזר וטוען.

גם הטענה שהיתה גיסתכתם פחותה מבת ך' ⁷⁴ , אם יש בירור בדבר ודאי מועלת, אבל אם אין בירור, הרי חזקה על העדים שאין חותמין אלא אם כן נעשה בגדול.

ולענין טענת אונאה בקרקעות ⁷⁵ נודע דהוה ספיקא דדינא, והמוכר הוא המוחזק כמו שנתבאר לעיל. וכל שכן בנידון דידן שהי' גם מטלטלין בכלל המכירה, ומוכר לעולם חוזר. אם לא שמפורש בשטר על מנת שאין לך עלי אונאה, גם בזה יש לדקדק דלמא נכתב לשופרא דשטרי בלא המלכת הבעלים ⁷⁶ .

ולענין המצרנות ⁷⁷ שנסתפקתם ממ"ש בסעי' ל"ד ⁷⁸ היה בן המצר במדינה אחרת כו', והוא הדין הי' בעל הקרקע במדינה אחרת כמ"ש בבדק הבית ⁷⁹ , ושם מבואר ח"ש על זה בלבד. הנה בנידון דידן יש לומר שותף שאני, לפי מ"ש רמ"א ⁸⁰ דתלי בראות עיני הדיינים, ודברי רמ"א מבוארים בהדיא כה"ג בשו"ע סי' שי"ז ע"ש, דלא כש"ך ⁸¹ . וגם המעיין ברמב"ם ⁸² בשם הגאונים דתקנת הגאונים היתה בשביל המוכר, שאם לא כן לא ימצא מי שיקנה אצלו בעיר אחרת, והיינו שאין המצרן מסלקו בעל כרחו של המוכר, אבל אם המוכר חפץ גם כן יותר שתישאר ביד המצרן מביד הלוקח, לא על פי תקנת הגאונים מתקנת חכמים, שהאומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו (אין) שומעין לו, דאמר האי תקנתא לא ניחא לי ⁸³ .

את כל זה ראיתי ונתון אל לבי להציע לפניכם, תן לחכם כו'. וזו"ז יקבלו החיוה"ש מאדה"ש ⁸⁴ כנפשם וכנפש תדרשנו לטובה

יהודה ליב במה"ו ברוך ז"ל