(ב)

(ב) שהרי במכירה זו כו'. עיין בחק יעקב^ו שדעתו דשומר חנם אין צריך לטרוח במכירה זו אבל שומר שכר חייב לטרוח ע"ש, ודבריו תמוהים, שהרי אף שומר חנם הרואה שקרובה לבא לידי גניבה או אונס חייב לטרוח ברועים ומקלות^ז, שהיא טרחא יותר גדולה מהמכירה, שהיה יכול למכור לנכרי בזול. ואין שום חילוק בשמירה בין שומר חנם לשומר שכר אלא שזה חייב לקדם ברועים ומקלות אפילו בשכר וזה אינו חייב אלא כשמוצא בחנם^ח. וגם מה שכתב בדברי ריבות^ט דאף כשהיה לו למכור ופשע ולא מכר אינו אלא גרמא בניזקין, ומביא ראיה מתשובת הרשב"א^י ע"ש, מאד תמוהים דבריו, שהרי אם לא נעל בפניה כראוי מיקרי פשיעה וחייב אף בשומר חנם^יא, והוא הדין לאפוטרופוס אי הוה כשומר חנם^יב, ואין לך גרמא גדולה מזו, שהרי אף הפורץ גדר בפני בהמת חבירו וגנבוה לסטים או שיצאה מאליה ונאבדה פטור משום דאינו אלא גרמא בעלמא^יג. אלא ע"כ צ"ל דמה ששומר חנם חייב על הפשיעה אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה^יד אלא משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן^טו, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה היה לו לעשות, ובשומר שכר החמירה יותר, ובשואל יותר, ובלוה יותר, אבל בנידון הרשב"א שהאפוטרופוס השיב כל מה שהיה לו להשיב וגם מה שמסר לאחרים עשה ברשות, רק שטען שלא כהוגן, א"כ אין לנו לחייבו אלא מחמת טענה זו בלבד, ומחמת טענה זו א"א לחייבו דגרמא בעלמא הוא. אבל כשלא מכר מה שהיה לו למכור, אם זה נקרא פשיעה, א"כ אי נשרף אח"כ חייב על מה שלא החזיר לו בשלימות כל מה שנמסר לידו^טז.

והנה מה שאינו חייב למכור החמץ אלא מחמת השבת אבידה, כמשמעות הגמרא^יז ורמב"ם^יח וטוש"ע חושן משפט^יט, ע"כ הטעם הוא כמה שכתבתי בפנים, וא"כ אף בשומר שכר יש לפטור מהאי טעמא. אבל באפוטרופוס לא שייך האי טעמא^כ, ולכן יש לחייבו, דלא כחק יעקב^כא. אבל במשכון מה שכנגד חובו, כיון דבזה נעשה עליו כשומר שכר, א"כ אף להחק יעקב חייב. ועל המותר יש לפוטרו אף להחק יעקב, די"ל קים לי^כב כמ"ד דשומר אבידה כשומר חנם^כג. ומה גם שדברי החק יעקב בזה תמוהין הן מאוד מאוד, דכיון שלא מכר החמץ איזה שומר הוא להאבידה, וכי מי שראה את האבידה בשדה ועבר ונתעלם ממנה ואח"כ נגנבה משם הוא חייב בגניבתה לפי דעת הרמב"ם וסיעתו, וחס ושלום ישתקע הדבר ולא יאמר, שזהו הפך התלמוד והפוסקים במקומות אין מספר^כד: