סימן ד

סימן ד ⁸⁵

מתי נעשו השותפים שומרי שכר זה לזה, ומתי נפטרו מטעם בעליו עמו ⁸⁶

מה שכתב המרדכי פרק חזקת (סי' תקל"ח) בשם מהר"ם דשותפין פטורים אפי' מפשיעה, דפשיעה בבעלים פטור, משמע אפילו אם אחד לבדו מתעסק, דומיא דנדון שהביא המרדכי ⁸⁷ , דאהא מייתי ראיה שכן כתב מהר"ם. דלא כמהר"א שטיין ומהרש"ל בביאוריהם לסמ"ג עשין פ"ב ⁸⁸ . ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ג שהעתיק תשובות מהר"מ ⁸⁹ סי' י"ו, שביאר הטעם דכשנשתתפו נתרצו לטרוח אז כל אחד לצורך חבירו, ובעלים באמירה בעלמא מיקרי בעליו עמו, כדאי' בר"פ השואל ⁹⁰ עכ"ל.

והנה התוס' ר"פ השואל ⁹¹ , והרא"ש שם סי' ו' ⁹² , והטוש"ע ח"מ סי' שמ"ו ס"ג (וע"ש בש"ך סק"א ⁹³ דדבריו צע"ג), ודאי לא סבירא להו כמהר"ם, דהא סבירא להו דבאמירה בעלמא לא חשיב שאלה בבעלים אלא משעת הליכתן או שמזמנין עצמן כו'. ומשום הכי נמי כתב התוס' ⁹⁴ והרא"ש פ' חזקת, והטוש"ע סי' קע"ו ס"ח אם התחילו להתעסק כו'. והמרדכי הרכיב דברי התוס' ודברי מהר"ם ⁹⁵ כאילו אין מחלוקת ביניהם וצ"ע. וליכא למימר דמה שנשתתפו יחד חשיב התחלה כמו הכנה והזמנה, דהא התוס' ר"פ השואל מייתו ראיה מס"פ האומנין (ד' פ"א ע"א וע"ב) דאמרי' גבי אהלויי אגלאי מילתא דשיכרא הוה שתי, והא התם אדעתא דהכי אתנו בתחלה להיות כל אחד אופה ביומו, ולמ"ד פשיעה בבעלים פטור דקיי"ל כוותיה מיירי דאיגנוב ביומא דידיה, ואפילו הכי אי שתי שיכרא קודם התחלה לא מיקרי שמירה בבעלים.

והנה הב"י בסי' שמ"ו לא הביא שום חולק על התוס' והרא"ש והטור. איברא דמדברי הנמוקי יוסף ר"פ השואל ⁹⁶ משמע להדיא דאמירה בעלמא סגי, וההיא דס"פ האומנין מתרץ לטעמיה שם ⁹⁷ בשם הרנב"ר דהיינו טעמא משום שלא היו שכורים כל היום כו'. וכן גבי ההיא דפ' השואל (ד' צ"ז ע"א) ⁹⁸ שתלא וטבחא כו' בעידן עבידתייהו כו' לא העתיק רק דברי ראב"ד האחרונים דלאו דוקא כו', ולא העתיק דבריו הראשונים שהביא הרא"ש שם ⁹⁹ אם אמר לו השאילני כו' כיון שהתחיל ללכת כו', משמע ¹⁰⁰ דאין צריך התחלה כלל אפילו בהכנה והזמנה, וכדמסיים בהדיא ובעלים באמירה, ואם כן יש לומר דהוא הדין לשותפין, מאחר שצריכים להתעסק בכל עת ובכל שעה אשר יזדמן להם למכור או לקנות הרי לכך הם עומדים כשתלא וטבחא כו', ולא דמי לאהלויי. ולכאורה יש לומר דאין כאן מחלוקת, דמ"ש הרא"ש בשם הראב"ד אם אמר לו השאילני כו' כיון שהתחיל ללכת כו', מיירי דלא שאל לכל היום דומיא דאהלויי לפירוש הנ"י והרנב"ר. וזה שכתב אחר כך ובעידן עבידתייהו פי' הראב"ד כו' רוצה לומר אפילו באמירה בעלמא, וחזר בו ממ"ש בתחלה משעה שמזמנין ומנידין כו'. אך זה דוחק גדול, גם בטור לא פירש כן, אלא שאין כאן חזרה בדברי הרא"ש, ודברי ראב"ד האחרונים קאי אדבריו הראשונים לפי דעת הרא"ש לומר דלא בכל יום ויום בעינן התחלה בפני עצמה, אלא מכיון שהכין פעם אחת הוי התחלה טובה.

אך מכל מקום דברי מהר"ם לכאורה פליאה נשגבה, דנהי דסגי אמירה בעלמא כמו התחלה ומיקרי בעליו עמו, הא צריך להיות עמו בשעה שנעשה שומר, והכא מיד שהתחיל האחד להתעסק נסתלקה אמירת השני שנתרצה לטרוח בעד חבירו, שהרי לא נתקיימה מחשבתו. לא מיבעיא לדעת רש"י ¹⁰¹ ורמב"ם ¹⁰² דתקנו משיכה בשומרים להתחייב בשמירתו, והכי נמי סבירא ליה למהר"ם עצמו בר"פ השואל במרדכי ¹⁰³ עיי"ש, הרי לא נעשה שומר אלא משעה שמשך לרשותו ונסתלקו ממנו בעליו הוא השותף השני, אלא אפילו לפי דעת הרא"ש ¹⁰⁴ וטור סי' רצ"א ¹⁰⁵ דמיד שקבל עליו לשמור הוי שומר, מכל מקום הא בעינן שיסתלקו הבעלים משמירתו, וכיון דנסתלק השותף השני משמירתו וחלה על זה שקבל עליו לשמור אין זו שמירה בבעלים. ואין לומר דנהי דנסתלק משמירתו מפני שמשך או שקבל עליו השותף השני לשמור, מכל מקום עדיין לא נסתלק לגמרי, כי מוכן ומזומן לטרוח בכלות שמירתו של זה, דהא שמור לי היום ואני אשמור לך למחר לא הוי שמירה בבעלים (ב"ב דף מ"ג ע"ב). אך יש לומר דלא דמי לשמור לי היום ואני אשמור לך למחר, דהתם לא משעבד עצמו באמירתו עד למחר כמ"ש התוס' שם, אבל הכא אמירתו היתה בסתם והי' מוכן בכל עת ובכל שעה, אלא מפני שקדמה שמירת האחד נסתלק השני באותה שעה לא חשיב כה"ג סילוק גמור. וכעין זה מצינו במרדכי פ' השולח ¹⁰⁶ באשה שעשתה שליח אחר שליח ¹⁰⁷ , והביא ראיה מחבורה שאבד פסחה ¹⁰⁸ כו'. ואע"ג דהתם משמע אם היה השני מביא גט כשר ביטל שליחות הראשון ¹⁰⁹ דדמי לשלו נשחט ראשון כו', שאני התם דאם השני הביא גט כשר שוב אין צריך לשליחות הראשון כלל, וכן אם שלו נשחט ראשון נמשך מחבורתו לגמרי, אבל הכא עדיין לא נסתלק לגמרי, שהרי בכלות שמירתו של זה מוכן ועומד לשמור, אם כן לא נתבטלה אמירתו שמשעה ראשונה, כמו שלא נתבטלה שליחות הראשון שמשעה ראשונה שנעשה שליח, וחשיבא אמירתו בשעה הראשונה שהיתה בסתם בלי קביעות זמן למהוי שמירה בבעלים.

והנה הש"ך בסי' קע"ו ¹¹⁰ רוצה לומר שדעת כל הפוסקים כמהר"ם, ונמשך לשיטתו בסי' שמ"ו סק"א ¹¹¹ בפירוש התוס' ורא"ש ונ"י דבאמירה בעלמא סגי (וע"ש דצ"ע). ומלבד שפשט לשון הפוסקים מורה כמהרמ"א ¹¹² ומהרי"ט ¹¹³ . דמה שכתב ¹¹⁴ בפירוש הסמ"ג דכתב ואם יטעון השותף כו', דסמך אמ"ש בהל' שכירות דמיירי בדאמר ליה שמור לי היום ואני אשמור לך למחר, זה ודאי אינו מכמה טעמים. חדא דהסמ"ג העתיק כן משערים דרי"ף ¹¹⁵ והתם אי אפשר לומר כן. ועוד שגם הסמ"ג לא קאמר אלא ודין שומר שכר וחיובן ופטורן ביארנו בהל' שכירות, ולא דין שותפין. ועוד שהרי בהל' שכירות לא כתב דהוי שמירה בבעלים אלא כדאמר ליה שמור לי ואני אשמור לך, ולא בסתמא. וכן מה שכתב בפירוש תשו' הרא"ש (כלל פ"ט סי' ד') ¹¹⁶ הוא דוחק גדול, דכל כה"ג הוה ליה לפרש ולא לסתום כל כך. וכן מה שכתב בדעת הגאונים ¹¹⁷ (והיינו מ"ש הרמב"ם בפ"ה מה' שלוחים ושותפים ¹¹⁸ ) בטעם דהוי כמזיק בידים, עי' משנה למלך בפ"ה מהל' שלוחים ושותפים שהניח בצ"ע ¹¹⁹ , ואף שלבסוף כתב כן בשם רדב"ז, מכל מקום לדברי הרא"ש בתשובה משמע דאין לחלק בהכי, דהא גבי שמעון שהחזיר שטר פרוע כתב דהוי פשיעה, אע"ג דהוי מזיק בידים, כמו שותף שמכר בהקפה שברמב"ם והגאונים הנ"ל, והרי סתימת לשון הפוסקים מורה בהדיא כמהרמ"א ומהרי"ט. אף גם זאת דדברי הש"ך עצמו ¹²⁰ בפירוש הרא"ש ¹²¹ ונמוקי יוסף ¹²² ובעל המאור ¹²³ דלעיל סותרים פירוש זה, דהא לדברי הרא"ש דלעיל דכתב דלרבי עקיבא דשותפין הוו הוי כמו חפץ של שניהם כו', משמע דבחפץ של שניהם נמי לא נעשה שומר אלא על חלקו, כמו בשור תם לרבי עקיבא בדתפס, דכן כתב הרא"ש בהדיא שם לשון זה עיי"ש, ואם כן לא מיקרי בעליו עמו כלל מאחר דאינו שומר חלק חבירו כלל. וכן המאור מדמי התם להדיא שותפין בעלמא לשותפין בשור תם לרבי עקיבא, והתם ודאי לאו משום שמירה בבעלים נגעו בה, דלא שייך התם כלל טעמא דמהר"ם בשותפין דכשנשתתפו נתרצו כו'. ואותו התלמיד שבמרדכי ¹²⁴ שלמד לפני הר"י מווינא, דדייק מס"פ המניח דשותפין אפילו שומר חנם אינו, ודאי לאו מהר"ם הוא (דלא כש"ך), שהרי מהר"ם סבירא ליה הטעם משום שמירה בבעלים, ואינו דומה כלל לס"פ המניח, אלא דהמרדכי הביא שכן כתב מהר"ם, שכן כתב כהלכתא, ולא מטעמיה. וכן מהרי"ק שרש קנ"ה כתב אותה דעה שהביא המרדכי כו' בסתם, ולא זכר שם האומרה, מכלל דלאו דמהר"ם היא, דאין דרכו להכחיד תחת לשונו שם מהר"ם שהיה פוסק מפורסם בדורו וכל האחרונים בתשובותיהם גרירי בתריה. אך צריך ליישב דעת הרא"ש דפ"ד דב"ק הנ"ל, שלא יהיו סותרים למ"ש בתשו' כלל פ"ט סי' ד' לפירוש מהרמ"א ומהרי"ט דלעיל, שכן עיקר כמו שנתבאר לעיל.

וגדולה מזו משמע התם אע"ג דשניהם מתעסקים הוו שומר שכר זה לזה, שהרי משמע התם בתשובה לעיל מינה דראובן היה גם כן עוסק, ואחרי פטירת שמעון היה ראובן לבדו המתעסק ובחיי שמעון היו שניהם מתעסקים עיי"ש, ואפילו הכי לא הוי שמירה בבעלים. וכן משמע בסמ"ג דקאי אדלעיל מינה שיתוף ממון בממון כו' בין שיתעסקו שניהם כו', ואהא מסיק ואם יטעון השותף כו'. וכן הרמב"ם פ"ה מהל' שלוחים כתב סתם שותפין שמכר אחד מהם בהקפה כו', משמע דאפילו שניהם עוסקים. ואף שמהרא"ש ומהרש"ל בביאוריהם לסמ"ג פירשו דהסמ"ג מיירי בנתעסק אחד לבדו, היינו כדי ליישב דעת הסמ"ג עם דעת מהר"ם, וסבירא להו דמהר"ם מיירי בששניהם עוסקים. ובאמת במרדכי מוכח להדיא דמהר"ם מיירי אפילו בנתעסק אחד לבדו וכמו שנתבאר לעיל, ובעל כרחך דהסמ"ג פליג, אם כן אין לדחוק להוציא לשון הסמ"ג ממשמעותי', ופליג בכל ענין אפילו בששניהם עוסקים. וכן בדין לכאורה, לפמ"ש הרא"ש פ"ד דב"ק הנ"ל דבחפץ של שניהם שלפעמים זה שומרו ולפעמים זה שומרו לא נעשה שומר אלא על חלקו, אם כן אפילו כששניהם שומרים זה שומר מקצת וזה מקצת לא נעשה כל אחד שומר אלא על חלקו. ולא פריך בגמ' פ' חזקת (ד' מ"ג) ואמאי שמירה בבעלים היא, ואפילו אם רק התחילו לשמור יחד כדפי' התוס' ורא"ש וטוש"ע, אלא בדהתנו כך מתחלה לשמור יחד, וכמ"ש רמ"א בהג"ה, וכדפירש גם כן הש"ך דמאחר שהתנו זה עם זה נעשה כל אחד שאול לחבירו, אבל בדלא התנו לא נעשה שאול לחבירו כלל אלא בדידיה קא טרח. ואפילו הכי נעשים שומר שכר זה לזה.

אלא היינו טעמא, משום דהא דכתב הרא"ש בפ"ד דב"ק דהאחריות על שניהם, היינו כגון חפץ של שניהם שלפעמים זה משתמש לצרכו ולפעמים זה משתמש בו לצרכו, וכיון שרשות ביד כל אחד להשתמש בו לצרכו הרי לא נעשה שומר שכר כלל, מאחר שאין לו ריוח כלל בחלק חבירו ואינו נוטל שכר כלל על השמירה, אבל שותפין בממון או בעסק בסחורות וכה"ג שעומדים להשתכר בהם ולהרויח הרי יש לו ריוח בחלק חבירו דוקא, שהרי אינו רשאי להוציא לעצמו ואף לא לשנות מדעת השותף, אלא כל מה שהשתכר ומרויח הוא ברשות השותף דוקא, לכך נעשו שומר שכר. ואפילו הכי לא נעשה שמירה בבעלים בשביל זה, כי מאחר שתחלת ירידתו לעסק זה הוא בשביל עצמו לא נעשה שאול לחבירו. ודמי להא דאמרי' בגמרא ¹²⁵ (ד' צ"ז) דלמיסר טעונא נפק. ואין לומר ממה נפשך, אם נעשה שומר על חלק חבירו הוי שמירה בבעלים ואם לא נעשה שומר על חלק חבירו שומר שכר נמי לא הוי. דיש לומר דלענין שומר שכר דהוה מילתא דתליא בסברא שפיר יש לומר כיון דאין רשות להוציא בלא דעת השותף הרי זה נעשה שומר גם על חלק השותף, אבל לענין שמירה בבעלים שהוא מגזרת הכתוב אם בעליו עמו, יש לומר דלא מיקרו בעליו עמו עם חבירו ולא עם עצמו אלא היכא דליכא כלל צורך עצמו, אבל היכא דאיכא נמי צורך עצמו לא מקרו בעליו עמו עם חבירו.

ודמי למאי דאמרינן בפ"ב דמציעא (ד' ל' ע"א) לצרכו ולצרכה מאי כו'. ואע"ג דהתם אמרינן דגבי פרה אדומה ועבד עברי מרבינן מקרא יתירא דלצרכו ולצרכה הוי כמו לצרכו, אבל גבי שמירה בבעלים ליכא קרא יתירא, ובשיטוח כסות דקיי"ל דהוי כמו לצרכו, הוא מדרבנן בעלמא כמ"ש התוס' ¹²⁶ . היינו היכא דמוכחא מילתא דהוי לצורכו ולצורכה, אבל הכא יש לומר דהעיקר הוא לצורכו, והנאת חבירו ממילא אתיא.

חלק שני