הקנין, התנאים והקנס

הקנין, התנאים והקנס

בזמן שהיו מקדשין בתחלה, ואחר כך הי' עובר משך זמן שבו מכינים עצמם החתן והכלה לנישואין, הרי במשך הזמן הזה שבינתיים, שבו עשו שניהם את הכנותיהם לחתונה, היו יודעים בודאות שהקידושין יתקיימו, שהרי כדי לבטלם צריך הבעל לכתוב ולתת גט לאשתו, ולא חששו לזה כל כך.

אמנם אחרי שהנהיגו לאחד בין ה"אירוסין" לבין ה"נישואין", יוצא אם כן, שבתקופה שבין ה"שידוכין" לבין יום ה"אירוסין" וה"נישואין", אין שום התחייבות ביניהם להינשא זה לזו. וכך יוצא שלפעמים צד אחד טורח בהכנות לחתונה במשך שנה תמימה, כולל בית ורהיטים ובגדים, וברגע האחרון יכול הצד השני לחזור בו, וכל ההשקעה היתה לשוא.

נראה שמטעם זה התקינו, שמיד בעת השידוכים, בשעה שמחליטים להינשא זה לזו, מתחייבים ביניהם החתן והכלה ב"קנין" להנשא זה לזו, ושוב אסור לכל אחד מהצדדים לחזור בו מהשידוך.

אלא שהקנין הזה אינו מועיל כלום בהלכה, שהרי אינו אלא "קנין דברים"; הקנין המועיל הוא רק כאשר האדם מוכר חפץ לחבירו, או שהוא מתחייב ומשתעבד לשלם סכום מסויים לחבירו, משא"כ כשעושה "קנין" להתחייב לעשות פעולה מסויימת, כמו במקרה דידן שמתחייבים החתן והכלה להינשא זה לזו בבוא הזמן הקצוב, אינו אלא "קנין דברים" ואינו מועיל, ובלשון הגמרא (ב"ב ג, א): "וכי קנו מידן מאי הוי, קנין דברים בעלמא הוא".

וכיון שה"קנין" אינו מועיל על התחייבות זאת, הרי אם אחד מהצדדים חוזר בו מהשידוך, לא נשאר בזה אלא דין "מחוסר אמנה", המבואר בשוע"ר (הל' מכירה ס"א): "אף על פי שאין המקח נגמר בדברים בלבד, ורשאי כל אחד מהם לחזור בו מן הדין ... הרי החוזר בו ממחוסרי אמנה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו, כי ראוי לאדם לעמוד בדבורו, כמו שכתוב שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב וגו'".

לכן תיקנו החכמים שבאותה תקופה, שחיוב זה שמקבלים עליהם החתן והכלה ב"קנין", יהי' מעוגן גם ב"קנס", והם הם ה"תנאים", כלומר שהוא קנס על תנאי, שאם יחזור בו אחד מהצדדים יצטרך לשלם את הקנס הזה. ומבואר בסמ"ע (חו"מ סי' רמג ס"ק יב): "וכהאי גוונא דוקא מצינו דחל הקנין, שהוא דבר שבממון ומקנה לו ממונו, שיהי' משועבד לו ממנו סך הממון אם לא יקיים מה שקיבל ... אבל קנין על חיוב שישאו זה את זו גרידא ... לא מצינו, דהוה לי' כקנין דברים".

"קנין" ו"תנאים" ו"קנס" אלו נתקנו מיד באותן הדורות שהתחילו להנהיג שהאירוסין והנישואין נעשים ביחד, היינו בדורם של רש"י ותוספות. ומובא כבר ברמב"ם (הל' מכירה פי"א הי"ח): "ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין", וכן בתוס' (ב"מ סו, א ד"ה ומניומי): "קנס שעושין בשעת שידוכין".

לא נתפרש כאן סכום הקנס, אבל אחר כך הונהג שיהי' סכום הקנס "חצי מסכום הנדן" שהתחייב צד זה, וכמובא בנוסח שטר התנאים הנהוג בפולין (נחלת שבעה סי' ח): "וכל הא דלעיל קבלו עליהם שני הצדדים הנ״ל ... ובקנס חצי הנדוניה".

אמנם גם הקנין הזה שמקבלים משני הצדדים על ה"קנס", לא ברור שהוא מועיל, שהרי הוא "אסמכתא", וההלכה היא שאין קנין אסמכתא מועיל, כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' רז ס"ט): "הלוהו על שדה מאה זהובים ... ואמר לו אם לא תפרעני עד שלשה שנים יהי' שלי, הוי אסמכתא ולא קנה".

והטעם לזה מבואר בשוע"ר (סי' תמא ס"ד בהגה): "ואם היה יודע שלבסוף לא יהא סיפק בידו ... לא היה אומר לו כך, ונמצא שהקנאתו היתה בטעות, ומעולם לא גמר בלבו להקנותו לו לחלוטין".

וכך גם כאן ב"תנאים" ו"קנס", שבשעת השידוכין היתה בודאי כוונתם להינשא זה לזו, ולא עלה בדעתם כלל שאחד מהם יחזור בו מהשידוך, ואם כן לא גמר בלבו להקנות לו הקנס.

אמנם בפוסקים יש בזה שלוש דעות, אם ואיך מועלת התחייבות זו של הקנס:

א) מבואר בתוס' (ב"מ סו, א ד"ה ומניומי): "ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני ... דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו". מסגנון הדברים מוכיחים הפוסקים, שהתחייבות זו על הקנס מועלת אפילו לא עשו קנין, וכמבואר בש"ך (חו"מ סי' רז ס"ק כד): "ולפענ"ד דבשדוכין כולי עלמא מודי דלא בעי קנין , וכן משמע להדיא ממ"ש התוס' והפוסקים, שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת", כלומר הטעם שהתחייבות זאת על הקנס מועלת, אף בלא קנין, הוא מפני הבושת שגרם לצד השני.

ב) אמנם הרמ"א חולק על זה וסובר שאין ההתחייבות הזאת מועלת אלא בקנין. הלכה זו מובאת בשו"ע (חו"מ סי' רז סט"ז): "שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו", ומגיה הרמ"א (שם): "ומיהו קנין צריך". כלומר שדין בושת אינו מספיק, וצריך גם קנין על זה. והאריכו הפוסקים לדון בשתי דעות אלו (ראה אוצר הפוסקים סי' נ ס"ק מב אות א).

ג) חכמי ספרד סברו שגם אם עשו קנין על הקנס, אין הקנין מועיל בזה, כיון שהוא אסמכתא, ולכן תיקנו תקנות מיוחדות שלא יהי' בקנס זה דין אסמכתא, כמבואר ברמב"ם (הל' מכירה פי"א הי"ח, ומובא בשו"ע שם סט"ז): "כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין, ואחר שחייב עצמו, קונין מבעל חובו, שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו, ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין ".