סימן ט

סימן ט

קנין סודר במקום שכותבים שטר ¹⁵⁷

שאלה

ראובן שמכר ביתו לשמעון בסך מאה רו"ס ¹⁵⁸ , וקנה שמעון מראובן בקנין גמור אגב סודר, וגם נתן לו שמעון כסף סך עשרה רו"ס, ונתחרט שמעון מהקניה ובאו לדין תורה, ולא ידענא מאי אידון בזה, שעדיין לא נכתב השטר, ומסופק אני אם קונין קרקע בקנין גמור אגב סודר באתרי דכתבא שטרא.

הנה באמת הפוסקים אשר לפנינו סתמו הדבר, ולא ביררו אם קונין קרקע בקנין גמור אגב סודר במקומינו שכותבים שטר, או אינו קונה עד שיכתבו וימסרו שטר כיון דרגילין לכתוב שטר כו'. הגם שבבאר היטב ¹⁵⁹ מביא כמה שו"ת בענין זה שזה פסק כזה וזה פסק כזה אך אינם לפנינו ואין אנו יודעים טעמם. אך אם אלמוד סתום מן המפורש הייתי אומר שגם בקנין סודר לא קנה בלא שטר, דאיתא במס' קדושין דף כ"ו אהא דכסף קונה אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבים שטר אבל במקום שכותבים שטר לא קנה, ופירש"י כיון שרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא בידי' ועיקר דעתו דלוקח לקנות על השטר הוא. והנה לפי פירוש רש"י מה לו אם קנה בכסף או בקנין סודר, כיון דעיקר דעתו דלוקח דווקא על השטר הלא לא קנה בקנין סודר עד דנקיט שטרא.

ועוד נראה לי להביא ראי' על זה, שגם בקנין סודר במקום שרגילים לכתוב שטר לא קני עד שכתבו לשטר, שכתב בשו"ע חושן המשפט בסי' קצ"[ב] ¹⁶⁰ שחזקה קונה אף בלא שטר, והגיה הרמ"א אף במקום שכותבים שטר, ופירש בסמ"ע ¹⁶¹ דחזקה עדיפא שעושה מעשה בגוף הקרקע ולזה אין צריך שטר. ולפי זה שגם בקנין אגב סודר שאין עושה מעשה בגוף הקרקע הרי הוא כקניית כסף, שאף שקנין חשוב הוא מן התורה, אעפ"כ כיון שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע אינו קונה הקרקע בכסף עד שכתבו שטר כיון שרגילין לכתוב שטר, וכמו שפירשתי בשם רש"י, גם קנין סודר לא עדיף מכסף ולא קונין עד שיכתבו וימסרו שטר כיון דבמקומינו רגילין לכתוב שטר.

ואף שכתב הב"י בשו"ע חושן המשפט ¹⁶² שקנין אגב סודר אין צריך לא כסף ולא שטר, מוכרחים אנו לומר שזה היינו במקום שאין כותבים שטר, מדצריך הרמ"א להגיה אדברי ב"י בקניות חזקה אף במקום שכותבים שטר, משמע שכל דברי ב"י בהנהו קניות במקום שאין כותבי' שטר, וודאי זה שכתב בקנין סודר שאין צריך שטר במקום שאין כותבים שטר. ושגם שהב"י ¹⁶³ בעצמו כתב האי טעמא דחזקה קונה בלא שטר מחמת שהקנין אלים הוא שעשה מעשה בגוף הקרקע, וזה אינו בקנין סודר.

וגם שכתב באלפסי ¹⁶⁴ פרק המוכר את הספינה שתי שטרות הן אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטרא חוזר בשטר ואין חוזר בשדה, ופירש"י בגמרא שם ¹⁶⁵ וכשקנו מידו בקנין סודר לצורך אותו פלוני, ומקשה הנמוקי יוסף ¹⁶⁶ היכא אמרינן דאין חוזרים בשדה הא קיי"ל במקום שכותבים שטר לא קני' עד דכתבי לשטרא ¹⁶⁷ , הרי כבר פירש"י שזהו לפלוני בקנין אגב סודר. ואם לא ראה הנמוקי יוסף פירש"י הי' להנמוקי יוסף לתרץ שזכו לו בקנין סודר וקני' אף בלא שטר, ולמה תירץ הנמוקי יוסף שזכו לו בקנין חזקה, משמע שלפי דעת הנמוקי יוסף אף בקנין סודר לא קני' עד שיכתבו לו שטר, והוכרח הנמוקי יוסף לתרץ שזכו לו בחזקה, ובזה כולם סוברים שאין צריך שטר אף במקום דרגילין לכתוב שטר, וכמו שפי' הסמ"ע, וכ"פ הב"י סי' קצ"[ב], דקנין חזקה הוא מעשה בגוף הקרקע וכנ"ל.

וגם הרמב"ם ז"ל בהלכות מכירה פ"ו הט"ו כתב האומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטרא והחזיק הזוכה בקרקע אינו חוזר בקרקע וכו', ומדכתב הרמב"ם במתק לשונו החזיק ולא כתב בלשון וקנו לו בקנין סודר, או סתם וזכו לו, משמע שלהרמב"ם שבאם שהיו קונין ממנו בקנין סודר הי' חוזר אף מקרקע מחמת דבקנין סודר בעינן שטר.

ואין לומר שלדעת הרמב"ם שבאם שהיו קונין ממנו בקנין סודר לא הי' יכול לחזור אף משטר, מחמת שסתם קנין לכתיבה עומד, וכמו שפירש הרשב"ם אמימרא דרבא בבא בתרא דף מ ¹⁶⁸ , דאמר דסתם קנין לכתיבה עומד משום דאין לאחר קנין כלום, דכיון דמקני לי' בסודר בפני עדים וממהר להקנותו מיד ואינו מדחהו עד שילך וימשוך במטלטלין או ילך ויחזיק בקרקעות מתכוין הוא להקנותו בעין יפה ומסתמא רוצה שיכתבו לו. וכן הוא דעת ר"ת ¹⁶⁹ בשטר מכירה כשזכה לו בקנין שאינו חוזר אפילו בשטר. זה אינו לדעת הרמב"ם, שדעת כל הפוסקים מה שקנין לכתיבה עומד היינו דלא צריך לאמלוכי בי', אבל אם הוא עומד וצווח לא כתבינן, וכן מסקנת הרא"ש בב"ב ע"ז ¹⁷⁰ , וכן משמעות מלשון הרמב"ם בעצמו בהל' מלוה ולוה פי"א ¹⁷¹ וז"ל קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבים ונותנים אעפ"י שלא אמר להן כתובו, שסתם קנין לכתיבה עומד ואינן צריכים להמלך בו עכ"ל, משמע אמלוכו לא מלכינן בי' אבל אם עומד וצווח בוודאי לא כתבינן.

ונחזור לענינינו לדעת הרמב"ם מדכתב החזיק משמע דבחזקה הוא דאינו חוזר בקרקע דקני' אף בלא שטר וחוזר בשטר, אבל אם הי' קונה בקנין סודר אפי' בקרקע הי' חוזר.

אך זאת לדעת לפירוש רשב"ם שפירש בגמרא ב"ב ¹⁷² בנידון זה אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטר ופירש רשב"ם אהא דזכו בשדה זו לפלוני שהם קנו בקנין סודר לצורך אותו פלוני כאשר ציוה להם ואעפ"כ אינו חוזר בשדה. משמע לדברי רשב"ם שקונים בקנין סודר אפילו לא כתבו ומסרו לו שטרא. אך הנראה לי שרשב"ם מוקים הך דאמר רבה בר יצחק אמר רב אמר זכו שדה זו לפלוני מוקים לה שנתן לפלוני במתנה ואמר להם זכו לפלוני במתנה, וכמו שכתב רשב"ם בפירוש דכל זמן שלא בא השטר ליד המקבל מתנה זו יכול לבטל שליחותו, הנך רואה דרשב"ם מוקים לה בשנתן במתנה, ובזה וודאי קונה בקנין אף שלא כתבו ומסרו שטר. וזה לא קשה למאי בעי האי קונה למתנה האי שטר כיון שבלא זה קני', ובשביל אחריות נמי לא צריך, ויש לומר שצריך לראי' בעלמא.

ולא דמיא למכר, דגבי מכר כיון שנותן מעות לא סמכא דעתי' לקנות עד שיכתובו וימסרו שטר כיון שרגילין לכתוב שטר, ובזה בוודאי רוצה ליפות כחו כמ"ש הנ"י לענין אחריות גבי מכירה שכתב הגם שעדים...

תשובה

אהובי ידידי המופל' השנון הותיק מ' שמעון ¹⁷³ נ"י

ראיתי דברך טובים ונכוחים, בנידון מה שכתבת דקנין סודר לבד אינו מועיל במקום שכותבים שטר, וראייתך ממה שכתב הנמוקי יוסף בפרק דב"ב ¹⁷⁴ גבי זכו בשדה לפלוני כו', היא נכונה. וגם לפי הטעם שכתב בסמ"ע ¹⁷⁵ גבי חזקה, האי טעמא לא שייך גבי קנין סודר כמו שכתב[ת].

הגם שיש לומר טעם אחר משום דסתם קנין לכתיבה עומד. ומה שכתב שם הרא"ש ¹⁷⁶ בטעם דחוזר בשטר דאע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד הא יכול למחות, כל האי טעמא לא סגי אלא דיכול לחזור בשטר, אבל לחזור בשדה אפילו באתרא דכתבי שטרא מכל מקום הוא קונה משעת הקנין, שהרי אז תיכף ומיד הוא עומד לכתיבה. אבל האמת יורה דרכו דהא דכתב בקנין משום דלכתיבה עומד היינו בשטר ראי', אבל לא בשטר קנין ¹⁷⁷ כמו שטר דידן, שמכיון שעל ידי השטר נגמר הקנין לא סגי בקנין סודר לבד, כמ"ש הנמוקי יוסף בסוף דבריו ¹⁷⁸ לענין מכירת שטרות דבעי שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ולא סגי בקנין, והכי קי"ל בחו"מ סי' ס"ו ס"ב.

וגדולה מזו כתב בפסקי מהרא"י סי' פ"ט על הכתובה שכתב בה סך יותר מן המנהג וחתום בה עד אחד פסול דהאי שטרא חספא בעלמא הוא כו', דוודאי בפני אותם החתומים קבל גם כן בקנין, אבל האי קנין לאו כלום הוא דסתם קנין לכתיבה עומד ואדעתא דהכי מקנה בקנין כדי לחתום כו'. ובסי' צ"א שם ביאר טעמו, שהדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתובה אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה ובמסירתה והאשה לא סמכה דעתה עכ"ל. והובא בא"ע סי' ס"ו סי"א בהג"ה לפסק הלכה בסגנון אחר קצת (ועיי"ש בחלקת מחוקק ¹⁷⁹ מה שכתב על תשובה זו, גם בשם הב"י. ומכל מקום לא פליג על עיקר הדין אלא שמגמגם על סוף דבריו, והגמגום יש ליישב. גם מה שכתב שבהג"ה בדעת מהרא"י לא כוון יפה, שלא ראה גוף דבריו הנ"ל, ואין להאריך). ואם כן הוא הדין והוא הטעם באתרא דכתבי שטרא שאין דעתו להקנות אלא בכתיבת השטר ¹⁸⁰ . ואם כן האי טעמא דסתם קנין לכתיבה עומד הוא אדרבה שמגרע טפי כח הקנין, דאדעתא דהכי מקנה כדי לכתוב דווקא.

איברא שדברי מהרא"י הללו צריך עיון מצד אחר, דלכאורה הוא מילתא במחלוקת שנוי' באבן עזר שם ברס"י ס"ו, דמבואר בהדיא שם לדעת הרמב"ם דקנין מועיל בכתובה אפילו בלא כתיבה. אלא שהחלקת מחוקק ¹⁸¹ ובית שמואל ¹⁸² כתב בשם סמ"ג ¹⁸³ דמפרש דברי הרמב"ם ¹⁸⁴ דמיירי במקום שאין כותבים, אבל שאר מפרשים לא פירשו כן, ויש מפרשים דמיירי אפילו שלא בשעת הדחק, ואם כן סבירא להו דלא כמהרא"י. ומכל מקום נלע"ד דאף אם תמצי לומר דפליגי היינו דווקא בכתובה, משום דלא סבירא להו כמ"ש מהרא"י בזה שהדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתובה אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה, אלא סבירא להו דמקנה בקנין לחוד, וכתיבת הכתובה היא לראי' בעלמא, אבל בשטר מכר באתרא דכתבי שטרא, הרי שטרי דידן שטרי קנין הם ואין דעתו להקנות אלא בשטר. ועוד יש לומר דלא פליגי כלל, דמהרא"י מיירי שכתב לה סך יתר מהמנהג דלא סמכה דעתה עד שיכתוב, משא"כ בעיקר הכתובה בוודאי סמכה דעתה אפילו במקום שנותנין שבוודאי לא יחזור מהשטר, שמאחר דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה לא יחזור בשטר שתיאסר עליו. ועוד יש לומר דסבירא להו להנך מפרשים, שמכיון שרוצה להתייחד עמה על ידי קנין הרי זה כאלו פירש בהדיא שתיקנה בקנין זה לחוד, וקיי"ל דאי פריש פריש אפי' במקום שכותבים ¹⁸⁵ .

ומאחר ששפת הסמ"ג ברור מללו דאין קנין מועיל אלא במקום שאין כותבים, ומהרא"י נמי הכי סבירא ליה, ורמ"א גם כן מביאו לפסק הלכה, ודברי החולקים על הסמ"ג נמי יש לומר דלא פליגי לענין דינא על כל פנים בשטרי מקח וממכר, לא שבקינן דברי הסמ"ג ומהרא"י ורמ"א המפורשים.

ותו לא מידי, רק חו"ש מאדה"ש ¹⁸⁶ דברי ידידו לנצח

יהודה ליב בא"א מו"ה ברוך זללה"ה