א

סימן לה

בכתובות דצ"ז ע"א זבין ולא אצטריכו ליה זוזי פרש"י אנו יודעים כו' משמע דא"צ גילוי דעת וזה כתשו' הרא"ש שהביא הב"י בח"מ סי' ר"ז אבל התוס' והרי"ף והרא"ש בפסקיו כאן כ' וכגון שגילה דעתו. וע' מזה בשט"מ דגם לפרש"י היינו כשידוע לכל. והנה התוספות כתבו ויש דברים שאפילו גילוי דעת א"צ כגון שטר מברחת כו' ולא פירשו הטעם והרא"ש סי' ט' כתב הטעם משום דאיכא אומדנא דמוכח כו' דבלאו גילוי דעת אנן סהדי דלהכי איכוין:

אבל זבין וכו' ליכא אומדנא דמוכח כולי האי, וכן משמע לכאורה בתוס' פרק האיש מקדש דמ"ט סע"ב ואומר ר"י כו' וכ"כ הר"ן שם וע' בתוס' פ"ט דב"ב דף קמ"ו ע"ב ד"ה מאן תנא ובגמ' שם דקמ"ד סע"א וספ"ק דגיטין דף י"ד ע"א בתוספות ד"ה כהלכתא, וכן ביאר הרא"ש עוד פרק יש נוחלין ססי' מ"ח ושלשה חילוקים יש בדבר כו' וכ"כ במרדכי פרק אלמנה ניזונית סי' רנ"ד נשמע מדבריהם דהחילוק הוא בשיקול האומדנות אבל אין מחלקים כלל בין מכר ובין מתנה דהא גבי זבין אדעתא למיסק לא"י ובזבין ולא אצטריכו ליה זוזי הוא מכר משא"כ כל הנך שהביאו שא"צ גילוי דעת הם ענין מתנה:

ואעפ"כ לא מצאו טעם הא דצריך הכא גילוי דעת רק משום ד ליכא אומדנא דמוכח כולי האי משמע אבל אם הי' כאן ג"כ אומדנא דמוכח כי התם לא הי' צריך גילוי דעת אע"פ שהוא ענין מכר ויש כאן דעת אחרת, וא"כ מכאן ראיה לדעת תשו' פני משה שהביא המל"מ פ"ו מהלכות זכייה ומתנה בד"ה אך הפוסק מוהר"ש וז"ל שוב ראיתי להרב כו' כתב דרך אחרת ליישב דברי הרא"ש והוא בשיקול האומדנות דהיכא דהאומדנא היא גדולה עד מאד אנן סהדי לא יבטלנה המתחייב ואף אם דעת שכנגדו לא יתרצה בכך מ"מ אנן סהדי דלא יחוש לדעת שכנגדו ולא נתחייב אלא לדעתו עכ"ל. (וא"כ* מהתימה שם על המל"מ דהסכים לדברי הפוסק הרב מוהר"ש הלוי דהיכא דאיכא דעת אחרת לא מהני אומדנא, שזהו נגד כל הפוסקים הנ"ל שהבאתי דאין מחלקים בין מתנה דליכא דעת אחרת ובין מכר דאיכא דעת אחרת), וא"כ צ"ל מ"ש שהרב הפוסק מוהר"ר שמואל הלוי שבמל"מ שם כתב וז"ל (בד"ה אבל אני הצעיר), שהרי אפילו האומדנות שהוזכרו בתלמוד דמוכחו טובא לימדונו רבותינו בעלי התוספת ז"ל דאין להלך אחריהם אלא במקום שאין הדבר תלוי אלא בדעת הנותן אבל היכא דאיכא דעת אחרת שלא הי' מתרצה אדעתא דהכי אע"ג דגבי אידך איכא אומדנא דלא עבד אלא אדעתא דהכי כל שלא פירש לא מהני האומדנא כדמוכח מדבריהם בפרק הגוזל דק"י סע"ב דהתם לאו בלוקח לחוד תליא מילתא כו' ובפרק נערה דמ"ז ע"ב בד"ה שלא כתב לה, עכ"ד והאריך בזה ע"ש וכ"כ עוד בתשובתו השנייה שם וגם המל"מ שם מסכים לזה, איך לא שתו לבם הטהור לדברי התוספת והרא"ש והר"ן הנ"ל שמוכרח מדבריהם שאין מחלקים בין מתנה דליכא דעת אחרת שהרי בהנותן לבד הדבר תלוי ובין מכר דאיכא דעת אחרת דאל"כ לא היו צריכים כלל לחלק מחמת דהתם האומדנא מוכח טפי מכאן, דה"ל לחלק בפשיטות כמו שחילקו הרבנים הנזכרים דהתם בנותן לבד הדבר תלוי משא"כ כאן שיש דעת אחרת:

ובאמת שכן דעת ריא"ז בש"ג פרק אלמנה ניזונית שם לחלק ביניהם בחילוק זה, שז"ל שם עמ"ש הרי"ף והוא דגלי דעתיה כו' כדגרסינן בקדושין כו' ודברים שבלב אינן דברים, וע"ז כ' ריא"ז ולא אמרו דברים שבלב אינם דברים אלא במכר הואיל ומכר לו לזה במעותיו אין לנו לילך אחר דברים שבלב אבל במתנה אנו הולכים אחר דברים שבלב שאם אנו מכירים דעתו שאינו גומר ומקנה בלבו אין מתנתו מתנה _______________________________________________ *)המוקף בחצאי עגול ספק נמחק בגכתי"ק. ________________________________________________ שהרי שכ"מ אע"פ שנתן נכסיו במתנה סתם הואיל ואנו מכירים שאינו נותן אלא ע"ד שימות אם עמד מחוליו חוזר ממתנתו כמו שביאר מז"ה בפסקיו עכ"ל והרי הרא"ש בפרק אלמנה ניזונית סי' ט' תירץ ההיא דשכ"מ משום דהוי אומדנא דמוכח יותר מזבין ולא איצטריכו ליה זוזי. אבל ריא"ז אינו מחלק בזה רק החילוק משום דהתם הוי מתנה וע"כ אזלינן בתר דעת הנותן לבד משא"כ הכא דהוי מכר שהלוקח נתן מעותיו ע"ז לא מהני אומדן דעת המוכר אא"כ גילה דעתו וזה ממש כדברי הרבנים הנ"ל שבמל"מ ואע"ג דהרבנים סתמו דכשיש דעת אחרת לא מהני אומדנא י"ל דהיינו אומדנא לבדה בלי גילוי דעת אבל היכא דאיכא ג"כ גלוי דעת שע"ד כן מוכר יודו דמצטרף אל האומדנא לבטל המקח אף שיש כאן דעת אחרת, אבל בלי גילוי דעת לא מהני שום אומדנא להריא"ז היכא שיש כאן דעת אחרת וזה ממש כדברי הרב מוהרש"ה שבמל"מ שם:

אבל התוס' והרא"ש וסיעתם ע"כ לא ס"ל כן אלא דגם במכר הי' מהני אומדנא דמוכח טובא. ומה שהביא מהרש"ה ראי' מהתוספות דפרק נערה דמ"ז ע"ב תמוה דהא התוס' שם כתבו ג"כ זבין ולא איצטריכו ליה זוזי ושם ודאי חשוב דעת הלוקח דעת אחרת וכמ"ש ריא"ז הואיל ומכר לו לזה במעותיו כו' ומ"ש מהרש"ה דהלוקח לא יפסיד מידי אי הדר ביה דזוזי דקיהיב קשקיל כו' זה אינו דודאי חשוב הפסד כדמוכח בפרק השוכר את האומנין דע"ז ע"ב גבי מהיכן מגבהו מן העידית וע"ש בהרא"ש והטור ח"מ סי' ק"צ ובסמ"ע סי' ק"צ ס"ק י"א גבי והאי מגבהו מן העידית הנ"ל איכא בגמרא שני אוקימתות כו' דלא מיבעי' לאוקימתא שנייה חשוב הלוקח כניזק אלא אפילו לאוקימתא ראשונה מ"מ נהי דאינו כניזק ודאי חשוב הפסד וקפידא שהרי לכן נוטל מן היפה שבה ואע"ג דהתם היינו בזבין ארעא באלפא זוזי הלא גם זבין ולא איצטריכו ליה זוזי שבגמרא דאיתא מכרו כ"ע לאפדנייהו י"ל שהי' ג"כ בהן מכירה כזו ועוד דעכ"פ גם בפחות מזה נהי דאינו כניזק עכ"פ הפסד וקפידא הוי ובפרט לפמ"ש הרשב"א בתשובה הובאה ב"י בח"מ סי' ר"ז מחודש כ"ג דאפילו לשנתים הוא חוזר כו' א"כ כשהיו מעותיו בטילות זמן רב כל כך איך לא נקרא הפסד עצום ואין לומר דלנגד זה דהיה אוכל פירות מהקרקע במשך זה או הי' דר בהאפדנא דהא כתב שם הב"י מחודש ל"א בשם הנ"י והרשב"א והר"ן דא"א ללוקח למיכל פירות כו' ושכ"כ הה"מ בפי"א ממכירה בשם הרשב"א:

וא"כ מוכח דבזבין ולא איצטריכו ליה זוזי ודאי יש כאן דעת אחרת של הלוקח ואעפ"כ משמע מהתוספות בפרק נערה שם דכיון שהמוכר לא רצה ליכנס באותו ספק מהני האומדנא דוגמת שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה, וצ"ל דכתבו כאן ליישב אפילו לפרש"י דס"ל דא"צ גילוי דעת דאילו לשיטתם דשם צריך גילוי דעת דייקא א"כ אין זה דומה להא דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה דא"צ גילוי דעת כלל, והמשך דבריהם אינו כמו שסבר הרב הנזכר דהכל תלוי רק באופן אחד היינו באם יש דעת אחרת שהיה מעכב על ידו או לא, אלא כוונתם דיש שני אופנים דאמרינן אומדנא, האחד גבי ההיא אומדנא דרבי אלעזר בן עזריה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וכן ההיא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי, והיינו משום שאין דעתו להכניס את עצמו לספק ולכן לא דמי ללוקח בהמה ונטרפה, פי' אע"פ שבצד אחד זהו שוה ללוקח בהמה דכמו דשם אינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה הכא נמי גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי אינו תלוי בדעת המוכר לבדו דהא איכא נמי דעת לוקח שיש לומר שלא היה קונה אדעתא דהכי:

וכן גבי אומדנא דראב"ע אע"ג דהוי מתנה מ"מ מסתמא נדבר ביניהם מתחלה שיכתוב לה תוספת זו ואדעתא דהכי נתרצית להנשא לו, ועוד דאפילו גבי מתנה בעלמא קיי"ל בפ"ק דב"מ דף ט"ז ע"א מתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי קמיה לא הוה יהיב ליה, ואפשר דמה"ט אין מחלקים התוס' והרא"ש והר"ן דלעיל בין מכר ובין מתנה בעניני האומדנות דגם במתנה מצרכי אומדנא דמוכח אי ליכא גילוי דעת מה"ט וגם ריא"ז מודה דלא כרמ"א בסי' ר"ז בהג"ה כדלקמן אלא דפליגי בענין מכר דלריא"ז גבי מכר לא מהני שום אומדנא בלי גילוי דעת, אבל התוס' ס"ל דמהני והיינו כשיש אומדנא דמוכח שלא היה רוצה ליכנס בספק זה, וס"ל דמכר ומתנה שוין בזה, וזהו אומדנא דראב"ע וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי דאע"ג דאיכא נמי דעת שכנגדו אעפ"כ מאחר שיש אומדנא דמוכח שדעת המוכר והנותן הי' רק באופן זה לבד הוי כאילו מכר ונתן על תנאי זה, ולכן אע"פ שאח"כ הלוקח מפסיד עי"ז דין הוא שיפסיד ואם לא הי' מתרצה עי"ז איהו דאפסיד אנפשיה שלא התנה להפך מאחר שאומדן דעת המוכר והנותן היה מוכח לכל שאינו אלא באופן זה לבד, משא"כ גבי לוקח בהמה ונטרפה נהפוך הוא דאנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה הלוקח ליכנס ואפילו אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה אבל גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי אם היה אומר הלוקח למוכר שגם אם לא יהיו המעות נצרכים למוכר יהיה המכר קיים לא היה מוכר, וע"כ אמרינן שם אומדנא אע"ג דאיכא דעת אחרת זהו אופן אחד:

והאופן השני הוא הנדון דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' דאע"ג דהתם אם המקדש היה מתנה עמה בשעת קידושין שיהיו הקידושין בלי שום תנאי ושאפילו אם תפול לפני יבם מוכה שחין לא יתבטלו הקידושין י"ל דודאי לא היתה המתקדשת מעכבת מלהתקדש לו והיתה נכנסת לספק זה דלמה תיחוש לחששות רחוקות כאלו דמי יימר שהוא ימות קודם לה וקודם הנישואין ושיהי' יבם מוכה שחין כו', וא"כ ודאי לא היתה מבטלת הקדושין מחמת חששות כאלו, וא"כ לכאורה דומה ללוקח בהמה ונטרפה ולא לזבין ולא איצטריכו ליה זוזי ולאומדנא דראב"ע, ואעפ"כ כיון שהיו הקדושין סתם אמרינן אח"כ אומדנא זו דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה היינו משום דהתם ברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כו', והיינו משום דהתם מיירי בנפלה ליבום מן האירוסין וא"כ אין שום מקום לקפידא לנוח שיחפוץ שאף אם תפול ליבם יהיו הקדושין קיימין משא"כ בשנשאת לו ונפלה ליבום מן הנשואין יש קפידא דא"כ היו בעילותיו בעילת זנות כו', וכיון דמיירי בענין דליכא שום קפידא להמקדש עד שברור לנו שלא יעכב כלל על תנאי זה, וא"כ כיון שבה לבד הדבר תלוי לכן אמרינן דאין רצונה ליכנס לשום ספק כו':

לכן אע"ג דשם אין דומה לאומדנא דראב"ע ודזבין ולא איצטריכו ליה זוזי דשם לא אמרינן האומדנא רק משום שגם שאם היה הלוקח מעכב ומתנה שגם אם לא יצטרכו למוכר הזוזי יהיה המכר קיים, לא היה המוכר מוכר לו כלל, וכן גבי אומדנא דראב"ע אבל הכא גבי יבמה אע"ג דליכא למימר הכי אמרינן אומדנא, היינו משום דגבי אומדנא דראב"ע וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי שיש כאן דעת אחרת ולא בהמוכר והבעל לבד הדבר תלוי ע"כ אי אפשר לומר האומדנא רק מה"ט שברור לנו שאף אם האשה והלוקח היו מעכבים לא היה הבעל והמוכר מתרצים בשום אופן, אבל התם שבה לבד הדבר תלוי בודאי אין רצונה ליכנס לשום ספק מאחר שאין מי שיעכב על ידה, והא דגבי מתנה בעינן ג"כ אומדנא דמוכח דייקא לבטל המתנה ולא אמרינן מאחר דבנותן לבד הדבר תלוי מסתמא אין רצונו ליכנס לשום ספק כו' היינו משום דלא דמי ליבמה דהתם המקדש לא איכפת ליה כלל בבירור, אבל גבי מתנה ודאי איכפת ליה למקבל מתנה שלא תתבטל המתנה וכיון דאי לאו דטרח קמיה לא הוה יהיב ליה א"כ לא ברירא לן דאין רצונו ליכנס לשום ספק כו':

וכאשר כתבתי בפי' דברי התוספות כן מוכח ג"כ בשט"מ דכתובות פרק נערה שם ע"ש במ"ש גבי יבמה ואע"ג דמסתברא דמחמת אותו ספק לא היתה נמנעת מלישא לו כו', ור"ל אם היה הבעל מקפיד ע"ז וא"כ לא דמי (*לזבין ולא איצטריכו ליה זוזי שאף אם היה הלוקח מקפיד לא היה המוכר מתרצה כלל) לאומדנא דראב"ע שאף אם הי' האשה מקפדת _________________________________________________ *)המוקף בחצע"ג נמחק. _________________________________________________ לא היה הבעל מתרצה כלל לכתוב לה רק ע"מ לכונסה וכן בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי לא הוה זבין, ומ"מ אמרינן שם ג"כ אדעתא דהכי לא קידשה נפשה מחמת דברור לנו שהוא לא היה מעכב על ידה כו', נמצא הם שני חלוקות כמו שנתבאר ולא כפי' הרב מוהרש"ה שעשה הכל חלוקה אחת (עיין עוד בשט"מ שם גבי חלוקה הא' מ"ש ועיקר החילוק היינו דבלוקח פרה אע"ג דנטרפה מ"מ הרי נהנה מהמקח אלא שמפסיד ודרך הלוקחים ליכנס על ההפסד והריוח כו', ע"ש דלכאורה בזה נדחה קושיית הנתי"מ סי' ר"ל דכי קנה הפרה שתחיה לעולם כו', וע"כ קושיית התוס' כו', ואח"כ מתה או נטרפה תיכף כו' ע"ש דהא באמת זהו כוונת תירוץ התוספות דהתם מ"מ הרי נהנה כו'):

אמנם עכ"ז יש לו להרב מוהרש"ה תנא דמסייע הוא ריא"ז בש"ג דלשטתו נראה דברי מוהרש"ה שרירן וקיימין דביש דעת אחרת לא אמרינן שום אומדנא אא"כ גילה דעתו ג"כ כמו בההיא דזבין נכסי אדעתא למיסק לא"י כו', דאם לא גילה דעתו הוי דברים שבלב ואין הדבר תלוי בשיקול האומדנות דאף שיהי' אומדנא גדולה ע"ד שכתב הרב בעל פני משה שבמל"מ שם עכ"ז מאחר שלא גילה דעתו ג"כ לא מהני, שהרי לא בו לבד הדבר תלוי כ"א ג"כ בדעת הלוקח א"כ אין לנו לסמוך כלל על אומדן דעתו של זה המוכר לבד אא"כ גילה דעתו שאז הוא שיש לומר דהלוקח איהו דאפסיד אנפשיה משא"כ בדברים שבלב אע"ג דהוי אומדנא דמוכח, אבל במתנה מאחר שיש אומדנא דמוכח א"צ גילוי דעת ואע"ג דאמרינן מתנה הרי הוא כמכר כנ"ל מ"מ לא לכל מילי הוא. תדע דהא במכר המוכר מקבל עליו אחריות משא"כ במתנה כדאיתא פ"ק דב"מ דט"ו ע"א: