ח

ועתה נבוא לחקור החקירה השנית והוא איך הדין לפי גב"ע השני. והנה העד אלטר שחזר בו לגמרי והעיד שלא ראה לא שנתן לה הגר"כ ולא שמע שאמר יוזיפ כלל א"כ מעיד שלא נתקדשה כלל. ולדברי אברהם בן צבי ויעקב בן יצחק אייזיק ג"כ לא ראו רק ששלשל ידו ליתן. אבל לא ראו הנתינה כלל וכ"ש שלא ראו אם קבלה. רק שיש להם הוכחה שלדעתם מוכח שקבלה כמבואר בגב"ע. והנה מ"ש רו"מ הגם שכתב בב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ב דקדושין דומה לד"מ דמהני עדי ידיעה י"ל דוקא בטבעת שמכירה שזהו הטבעת שראה אצלו ועכשיו הוא אצלה לא כן במטבע שאין בה שום סימן ואין כאן שום ידיעה ברורה שנתן לה ושכ"כ הנ"ב במה"ת חאה"ע סי' ע"ה בד"ה הראש הששי. ושכ"כ בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט וז"ל ואפילו לדעת המרדכי דגם בקדושין מהני ידיעה בלתי ראיה מ"מ הכא גם ידיעה ליכא דשמא כו' ע"ש. הנה השיבת ציון ס"ל דאף להמרדכי שהביא הב"ש סי' מ"ב ס"ד ס"ק י"ב בעינן עכ"פ ידיעה ודאית בלתי שום ספק דהיינו כמו בממון דבעינן ידיעה ודאית גבי נחבל בפ"ז דשבועות (דמ"ו ע"ב) אבל אומדנא לא מהני. וכמ"ש באו"ת ססי' צ' בתומים שם סס"ק י"ד וז"ל מיהו יש מקום לדינו של הב"ש כמ"ש המרדכי כו' דהא כתבו התוספות שבועות דל"ד ע"א ד"ה דאי איתא דמוכח בגמרא דכל אומדנא דאמרינן בד"מ אפילו בד"נ אמרינן כו' וא"כ אפי' בקדושין כך עכ"ל. וא"כ זהו ודאי רק כשהידיעה ודאית בלתי שום ספק כההיא דעלתה נשיכה בגבו כו' ע"ש בתומים דאפילו בד"נ היו מחייבים על זה לפי משמעות התוספת ספ"ד דשבועות דל"ד ע"א. וצ"ע לפ"ד הרמב"ם בספר המצות שמנה מצוה שלא לחתוך ד"נ באומד הדעת ע"ש בלאוין סי' ר"צ ומשמע שם דבד"מ אין הדין כן יעו"ש סוף הסימן. א"כ אפ"ל אפילו דומיא דנחבל זהו מהני רק בד"מ ולא בד"נ. ואין כאן מקומו. וס"ל להתומים ג"כ דבקדושין ג"כ רק בכה"ג מהני ידיעה בלי ראיה. ולפע"ד אינו כן לפ"ד הרא"ם שהביא המרדכי בקדושין פרק האומר ססי' תקל"א אם עד ראה דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד ונדון כאלו ראה גוף המעשה כדאמרינן בגיטין ובקדושין וב"ה אומרים הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה בגיטין ספ"ח (דפ"א ע"ב). והרי התם אף לבית הלל אין זה חשוב ידיעה ודאית שודאי בא עליה אלא חשוב ספק. ולר' יוחנן גם לבית הלל אפי' ספק לא הוי כ"א בחזקת שלא בא עליה כלל. ואין כאן שום קדושין. ולתנא דמתניתן אליבא דב"ה צריכה גט מספק. אלמא שזה חשוב רק ספק לבד ולא כההיא דעלתה נשיכה בגבו דחשוב ידיעה ודאית והרי הרא"ם מייתי ראיה מתנא דמתניתן ס"פ הזורק אליבא דב"ה. אלמא ס"ל דאם עד ראה דבר מוכיח כו' אף שאינו ידיעה ודאית ממש יכול להעיד וה"ל ספק קדושין (הג"ה. מיהו מהר"ם בתשו' מיי' י"ל ס"ל דשם חשוב כאש בנעורת וכ"מ ברש"י ספ"ח דגיטין דפ"א ע"ב ודאי בעל. ובפ"ג דקדושין דס"ה ע"ב פי' מחזקינן לי' בחזקת שבעל. עכ"ה). ואע"ג דבד"מ ג"כ לא אזלינן בתר אומדנא כמו בד"נ ועדי קדושין לכל הפחות לד"מ מדמינן לה. אך לק"מ דאומדנא המוכיח י"ל ספק הוי. אלא דבד"מ ספק ממונא לקולא והממע"ה. ע"כ האומדנא אינו כלום. אבל בקדושין ספיקו לחומרא ואפילו כשיש שני ספיקות להקל רבו המחמירין בקדושין משום איסור א"א ונתלו בזה בסוגיא פ"ב דקדושין (ד"נ) גבי רובא מסבלי והדר מקדשי כו' דמוכח דחיישינן למיעוטא משום איסור א"א. א"כ אין תימא אם באומדנא דמוכח יכול העד להעיד כאילו ראה וה"ל ספק קדושין וכמו בהן הן עדי יחוד כו':

אך באמת דין זה תלוי באשלי רברבי. דהנה בתשו' מיימוני דשייכי לה' אישות סי' א' מבואר לדחות ראיה זו שהביא הרא"ם וז"ל דדוקא בביאה אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה משום דאיכא למימר אש בנעורת ואינה מהבהבת ועוד כיון דלבו גס בה ועוד דכיון דא"א לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא כו'. ולכן אפילו בד"נ הורגים משיראו כדרך המנאפים וא"צ לראות כמכחול בשפופרת כו' ולהכי הכא גבי קדושין כיון שהיא אשתו שלבו גס בה די בעדי יחוד כו' יעו"ש דס"ל בפשיטות שאין ללמוד מזה לשאר ספק שהעד מסופק. אא"כ קרוב לודאי דומיא דהן הן עדי יחוד באשתו דלבו גס בה ויצרו תוקפו דס"ל דה"ל כמו במנאפין שאינה אשתו משיראו כדרך המנאפין דהוי ג"כ רק קרוב לודאי כו'. וככה באשתו בעדי יחוד כו' ע"ש. ולכן פסק בנדון שנשאל שם באשה שאמרה לאחד פלוני בא וקדשני. וזרק לה קידושיה בתוך חיקה. והנה כתוב בו שהעדים לא ראו אם נפל הטבעת של הקדושין בחיקה או לאו לפ"ז נ"ל דא"צ גט. והא דאמרינן פרק ארבעה אחים ביבמות (ד"ל ע"ב) וכולן שהיו בהן קדושין או גרושין בספק כו'. כיצד ספק קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה. לא איירי בכה"ג ששני העדים לא ידעו אם קרוב לו אם קרוב לה כו'. דכל כה"ג אין כאן בית מיחוש דאוקמא אחזקה ואפילו אם היא יודעת בטוב שנפלו קדושין לתוך חיקה בעינן דלהוי סהדי שהגיעו הקדושין לידה כו'. וגדולה ממנו נ"ל דאפילו חזו סהדי שנכנס עמה לקדשה בכסף ולא ראו שקדשה לא בעיא גט. כיון דלא חזו ממש שקדשה דדוקא בביאה אמר הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה משום דאיכא למימר אש בנעורת עכ"ד. והביאו הב"ח סי' למ"ד ססעי' ד'. אך הנה בהרמב"ם פ"ד מה' קדושין דין כ"ב ובש"ע סי' למ"ד ס"ה או שהי' ספק כו' לא משמע כן כמ"ש החמ"ח שם סק"ח. אע"ג דהב"ש שם סק"ט פי' דברי הש"ע ג"כ כתשו' מיימוני הנ"ל הוא משום דס"ל דלית דפליג ע"ז. אבל הבית מאיר סי' למ"ד ס"ה הנ"ל הביא דבחידושי הרשב"א ביבמות שם פי' דמתניתן דהתם זרק לה קידושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה מיירי בשנסתפק הדבר לעדים אי קרוב לו או קרוב לה וכ"כ שם בשם ר"ח וס"ל דזה עדיף מע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה. אלא דרש"י שם לא פי' כן. וא"כ מבואר שזהו לא כתשו' מיימוני הנ"ל שכ' דכל כה"ג אין כאן בית מיחוש כו' וכן בספר המקנה סי' ל' ס"ה הקשה על מהר"מ בתשו' מיימוני כנ"ל. גם מ"ש דאוקמא אחזקה הנה הרמב"ן במלחמות פ"ב דכתובו' סד"ה ועוד שלשה שישבו לקיים את השטר העלה אלא ש"מ דלא אמרינן אוקמא אחזקה ולעולם חולצת עכ"ל יעו"ש. וא"כ להחמ"ח והבית מאיר וס' המקנה דס"ל דלהרמב"ם וש"ע סי' ל' ס"ה אם שני העדים מסופקים ולא ידעי אם קרוב לו או קרוב לה ה"ל ספק קדושין א"כ זהו כדעת הרא"ם שבמרדכי דקדושין סי' תקל"א הנ"ל. ובתשובת השאגת אריה שבשו"ת בית אפרים חאה"ע סי' מ"ב הקשה ג"כ על תשוב' מהר"מ הנ"ל. וא"כ לכאורה נ"ד דהעדים לא ראו הנתינה לידה ממש רק ראו ששלשל ידו ליתן לה בחשאי. ואח"כ ראו גר"כ אצלה ולדבריהם הוא הוכחה שקבלה הגר"כ מפני טעמם שאמרה שלא היה לה רק גר"כ א' והם יודעים שנתנה תחלה לאשה אחת א' גר"כ א"כ לכאורה יש לדמותו לכשהעדים מסופקים אם הי' קרוב לו או קרוב לה. דס"ל לגדולי האחרונים החמ"ח והבית מאיר וסהמ"ק דהוי ספק קדושין להרמב"ם וש"ע וכ"ד ר"ח והרשב"א ביבמות דל"א כנ"ל ודלא כמהר"מ בתשו' מיימוני הנ"ל. וה"נ בנ"ד הרי לדברי העדים הוא קרוב שקבלה מידו הגר"כ. וא"כ לא גרע מספק קרוב לו או ספק קרוב לה. אכן באמת אינו כן ולא דמי כלל וכלל לספק קרוב לו ספק קרוב לה. דהתם שאני דמיירי שברצונה ומדעתה זרק לה הקדושין שאמרה לו שמרוצה להתקדש לו. ומדעתה זרק לה. דאל"כ שלא נתרצית מתחלה בפירוש להתקדש לו א"כ אפילו הי' ודאי קרוב לה אין כאן קדושין ופשוט הוא וכן מבואר במשנה פרק הזורק גט (דע"ח ע"א) וכן לענין קדושין וכן לענין החוב אמר לו בעל חובו זרוק לי חובי כו'. וכן מבואר בהרמב"ם פ"ד דין כ"א ובש"ע סי' ל' ס"א וס"ג וזרק לה קידושיה מדעתה. וכיון דנתרצית להתקדש לו א"כ זרק לה מדעתה הרי עי"ז אתרע חזקת פנויה שהיתה ברשותה והוחל דבר העושה בה מעשה אישות וקנין לרשות המקדש. וכמ"ש מזה התוס' פ"ב דכתובות דכ"ג ע"א. וכיון שההתחלה היא ודאית היינו מרצון שניהם נעשה מעשה. אלא שיש ספק בגמרו של דבר וגם ספק זה ראו העדים שיש ספק שקול ממש שמא היה קרוב לה. הרי יש כאן עדים שנעשה בה מעשה מרצונה דבר שהוא ספק ממש שנתקדשה והחזקה אתרעי בודאי בלי שום ספק ע"י שהותחל מעשה קדושין מרצונה. ומזה ק"ל עמ"ש בחידושי הרשב"א פ"ק דקדושין דף ה' ע"ב גבי נתן הוא ואמרה היא דה"ל ספק קדושין ופי' הוא ז"ל הטעם משום שאין כאן עדות על קדושין דהא כיון שאמרה קודם נתינתו תן לי ואקדש אני לך ועי"ז נתן הרי אנו רואין שרצונה להתקדש וכן רצונו וא"כ יש כאן עדות כמו בספק קרוב לו ספק קרוב לה דס"ל להרשב"א דמצד העדים חשוב עדות גמור ולא כמהר"מ. אעכצ"ל הטעם שם כמ"ש בתוס' רי"ד שם דבעינן שיאמר הוא ולא מהני בהוכחה כו'. לא כן בנד"ז שלא היה שום דבור ממנה שרצונה להתקדש לו. וגם לא שום משמעות כלל וכלל כ"א אדרבה אמר שהגר"כ יתן לה לשכר רקודין. וגם לא היה שום שדוכין ביניהן כלל א"כ אין כאן שום התחלה על קדושין מצדה ולא אתרעי חזקתה כלל. א"כ כיון שלא ראו הנתינה אין כאן שום עדות על הקדושין דכיון שאין כאן שום התחלה על קדושין מצדה. א"כ אף אם היה ספק שקול אם קיבלה י"ל שודאי לא קיבלה כלל כיון שלא ידענו כלל שנתרצית לקדושין מהכ"ת נימא שנשתגעה לקבל לקדושין שלא כדרך בנות ישראל הכשרות. וכיון שלא אתרעי חזקתה כלל י"ל אוקמא אחזקה שודאי לא קבלה. ואף להאומרים דבספק דאורייתא לא מוקמינן אחזקה אף היכא דלא אתרעי החזקה כמבואר בתשו' פנים מאירות חלק א' סי' ט"ו. וכ"מ דעת הרמב"ן במלחמות פ"ב דכתובות סד"ה שלשה שישבו לקיים מ"מ הכא שאני דבעינן שיראו העדים שנתקדשה. ולא סגי במה שבאמת קבלה הקדושין בלא עדים. א"כ הכא אין שום עדות אפילו על ספק קדושין מצדה כיון דלא ידענו ממנה שום משמעות שרצונה להתקדש לו ולא ידענו בודאי שקיבלה הגר"כ. א"כ י"ל שמסתמא לא קיבלה כלל. וראי' דבתשו' הרשב"א סי' אלף קע"ט כתב וז"ל וא"כ גם לדבריו אפשר שלא אשה זאת היתה שהכניסה ידה אלא אחרת ואם היא אינה מודה בכך אין בדבריו כלום שאין אוסרין את האשה בעדים כזו שאין מקבלים מן העדים אלא עדות ברורה. לא עדות מסופקת וכל שהיא טוענת לא הכנסתי ידי ולא קבלתים והם אינם יכולים להכחישה בבירור היא נאמנת ואין חוששין להם כלל עכ"ל. והרי הרשב"א ביבמות דל"א ס"ל שכשהעדים מסופקים אם קרוב לו או קרוב לה הוי ספק קדושין אע"כ צריך לחלק כמו שחילקתי דהתם אתרעי החזקה שהותחל בה ודאי מעשה הקדושין משא"כ בנדון שבתשו' הנ"ל כיון שי"ל שאשה אחרת היא. וכמ"כ בנד"ז שאינן יודעים כלל שקיבלה והיא טוענת לא קבלתי והם אינם יכולים להכחישה בבירור היא נאמנת ותדע דבתשו' מיימוני ס"ל אפילו בזרק לה הקדושין מדעתה והעדים מסופקים אם קרוב לו אם קרוב לה ה"ל ליכא עדים על קדושין כלל א"כ אף דשם לא קיי"ל כוותיה זהו מפני שזרק לה מדעתה כו' וכנ"ל משא"כ בנד"ז. ומהרי"ט בתשובת חאה"ע סי' מ"ג דס"ו ע"ב בד"ה הראש השלישי. ובד"ה ושמא תאמר. כתב שאע"פ שראו העדים שנתן לה בתורת קדושין רק שלא ראו במה קידשה. מקדש בלא עדים קרינן ביה דשמא בפחות משוה פרוטה או אסורי הנאה נתן לה או שמא לא נתן לה כלום ואין ראיה ממה שנתנה באפונדתה כו'. וסיים דבההיא דהרשב"א סי' תש"פ מיירי אע"פ שהוא האתרוג שהי' בידו של ראובן לאו כלום הוא. ורואה אני שהדברים ק"ו עכת"ד. והדברים ק"ו לנ"ד שלא ראה כלל שום נתינה מידו לידה רק ראה ששלשל ידו למטה ליתן לה. א"כ אף אם נתן לה חשוב מקדש בלא עדים. הגם שי"ל שמהרי"ט כ"כ ע"פ סברת הרשב"א סי' תש"פ דראיה ממש בעינן כמו בדיני נפשות אינו מוכרח ע"ש. אלא שהביא דברי הרשב"א לומר דק"ו הוא. ובתשוב' הרשב"א סי' אלף קצ"ג מבואר בהדיא על שאלה דסי' תש"פ הנ"ל שאפילו בדיני ממונות דסגי' בראי' בלא ידיעה ובידיעה בלא ראיה לא מהני כה"ג והיינו משום שאין זה ידיעה ודאית. וגם ראיה בלא ידיעה אינו מהני בדיני ממונות רק משום שהוחזק כפרן והוא רק ענין הודאת פיו ובקדושין לא מהני זה וכמ"ש לקמן באריכות. וגם נ"ד שלא ראו שום נתינה לא חמיר מדין שתיקה דלאחר מתן מעות בפקדון וכדלקמן. וגם יש עוד ראי' מדברי תה"ד סי' ר"ז ורש"ל ורמ"א בתשוב' סי' ל' דזה לא חשוב עדות על נתינה כמו שאבאר בס"ד: