56

3 לקוטי בעוד אשר לפי הירושלמי זוהי שיטת בית-שמאידי?

ג. ההלכה במקרה זה כ סתם משנה" או לאו

כדי להבין זאת יש להסביר תחילה את פסקו של הרמב"ם, שהקינוי הוא חובה, כדעת רבי עקיבא.

שהרי לכאורה: הגמרא? מסבירה את הדיוק שבלשון המשנה בסוטה ,,המקנא לאשתו" - ,,דיעבד אין (=בדיעבד, אם קינא - קינא), לכתחילה - לא, קסבר תנא דידן (=דעת המשנה שלנו היא) אסור לקנאות". ואם לפי סתם משנה ,אסור לקנאות", מדוע פוסק הרמב"ם כרבי עקיבא, שדעתו מובאת רק כברייתא'' והרי הכלל הוא ש,סתמא*' דמתניתין (=דעה סתמית במשנה) ומחלוקת בברייתא .. הלכה כסתם"?

הנ"ל) שגם הרמב"ם פסק כר"י דקינו רשות, ורק ,מצות חכמים .. לקנאות כו'" (הל' סוטה שם). אבל מפשטות לשון הרמב"ם בפיה"מ (ריש סוטה) = ,ודע שאדם חייב לקנאות .. וכן אמרנו (אמרו) וקנא את אשתו חובה" - משמע שפסק כר"ע. ובפרט שבהל' אישות שם (שלפני הל' סוטה) סתם ,וחובה .. לקנאות". וראה כס"מ שם.

7]) אבל אין לתרץ ע"פ מה שקיי"ל דבאשתו ראשונה לא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר (רמב"ם הל' גירושין פ"י הכ"א. ע"פ בבלי סוף גיטין*. וראה נ"כ שם) - כי לפ"ז החובה לקנאות הוא רק באשתו ראשונה. וראה ב"ש לאה"ע סקי"ט ס"ג. ועוד.

8) יבמות מב, סע"ב.

נשא ג

בעל ה,תוספות יום טוב"? עונה, שכיון שגם רבי עקיבא וגם רבי ישמעאל סוברים בברייתא ש,לאו איסורא הוא (=אין איסור לקנא), הילכך לית הלכה כמתניתין (=אין הלכה כמשנה סתם), ובאנו לכלל הלכה כרבי עקיבא מחברו".

תירוץ זה מתאים רק לפי השיטהלי שהכלל ,הלכה כסתם (משנה)" ולא כברייתא, אינו חל במקרה שבו ,סתם משנה" היא דעת יחיד. אבל לפי השיטה?' שגם במקרה זה ההלכה היא כסתם משנה, נשארת הקושיא בעינה??.

9 ראה יד מלאכי כללי הסמ"ך כלל תקיג, אנציקלופדי' תלמודית ע' הלכה כסתם משנה ס"ה, וש"נ.

אבל ראה פרש"י סוטה שם (ד"ה ומסתברא. וראה תוד"ה ר"י פסחים ה, א) דרבנן ור"א פליגי (רק) בפירוש תיבת ,רוח דקאמר רבי ישמעאל*, והכוונה ב,ומסתברא כו'" היא רק שכ"ה כוונת ר"י: וא"כ אין מזה ראי', לכאורה, שר"א עצמו וכן סתמא דגמ' לא ס"ל להלכה כסתם משנה.

אבל יל"ע אם שייך לומר בזה דמכיון שהש"ס מכריע כמ"ד זה מוכח שכ"ה ההלכה (ראה המובא