א

סימן מג

לשון הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סי' ח' או גדולי הדור שהן אביהן של יתומים. ונ' דא"צ שיהיו כל השלשה גדולי הדור אלא אפי' בחד גדול הדור סגי. והוא מצרף עמו שנים דגמירי. וכמו בענין שאר ב"ד של שלשה. צ"ל האחד גמיר והשנים שעמו אף על גב דלא גמירי כשרים והוי ב"ד לפ"ד הרא"ש והטור והכי פסק בש"ע רס"י ג'. א"כ הכא גבי ב"ד על היתומים דחידש לנו הרא"ש בתשובה דהיינו דוקא ב"ד של עירן או גדולי הדור. נ' ג"כ דחד גדול הדור סגי. וכ"ה בלבוש סי' ר"צ או גדול הדור כו' ל' יחיד. להורות שהשנים שעמו אפילו אינן גדולי הדור סגי. ופי' גדול הדור נ' לדקדק מהא דאי' ר"פ שור שנגח ד' וה' ר"ג ובית דינו אביהן של יתומים וכ' שם בשט"מ וז"ל וכן כל ב"ד קבוע שבכל עיר והיכא דהוו בעיר שאין בה ב"ד קבוע או בכפר קטן נ' לומר שב"ד הקבועים בכל מקום שהן הן אביהן כו' ובשם הרב המאירי ז"ל פי' דיינין הקבועין והחשובין שבכל דור ודור הן הן אביהן של יתומים עכ"ל. והנה הרא"ש בתשובה הנ"ל נקט בלשונו גדולי הדור שהן אביהן כו'. א"כ בעינן דיינין קבועין וחשובין דוקא ולפמש"ל דבחד גדול הדור סגי בעינן שיהיה אחד מאלו הג' עכ"פ דיין קבוע וחשוב. ולפ"ז בנידון שאילתינו אע"פ שאחד מהשלשה היה חשוב גדול בכל המדינה ומוחזק לנאמן רוח וגם ללמדן חשוב. ואפס כיון שאינו דיין כלל כי הוא נגיד ועוסק במו"מ א"כ יש לומר דאינו בכלל גדולי הדור דנד"ז דבעינן שיהיה דיין קבוע כו'. אע"פ שבנמ"י נמצא דה"ה לפרנס ע"ש היינו לענין גבאי צדקה ע"ש ואין ללמוד משם לנד"ז:

אמנם בנד"ז שנזכר בהכתב שידוע לכל שדעת המנוח המצוה היה לסמוך על האיש החשוב הנ"ל בכל עניני העזבון כי היה ריעו אשר כנפשו והיה מובטח בו שיעשה כפי הטוב והישר וסמך עליו סמיכה רבה. וגם השנים דהוו עמו היו אוהביו של המנוח. א"כ בכה"ג נ' דיש ללמוד דהוו ב"ד. ומנא אמינא לה. דהנה לכאורה קשי' על הרא"ש מנ"ל לומר דאין כח בכל שלשה לעשות עצמן ב"ד כו'. אלא דוקא ב"ד הקבוע שבעיר או גדולי הדור וכו' הרי דבריו אלה הן לכאורה נגד תלמוד ערוך בפי"נ דקי"ג ע"ב ובפאד"מ דל"ד. שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין. וכ' התוס' והרא"ש והובא בטוש"ע רס"י רנ"ג וז"ל חולה שצוה לפני שלשה לא מיבעיא אם שלח החולה לקבצם אלא אפי' לא באו אלא לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק כאו"א בשלו ולדון על כל דבר ספק שיסתפק בצוואה. ולא אחד מהם יכול לומר לב"ד הגדול אזלינא כו'. והשתא בנכנסו לבקרו מעצמן ליכא גילויא דעתא מהחולה שרוצה שיהיו דיינין ואפ"ה יכולים לעשות דין בע"כ של היתומים ודינן דין. וזה היפך תשובת הרא"ש. אך הרא"ש לשיטתיה אזיל דפי' שם דהיינו טעמא דמדקריי' רחמנא חוקת משפט מה שאדם מנחיל את בניו אלמא שהעומדים שם ב"ד הם אם רצו לעשות דין כאלו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד על דבריו כו' יעו"ש. וא"כ היינו דוקא באלו העומדים שם דה"ל כאלו צוה כו' משום דכתיב חוקת משפט כו' משא"כ בשלשה דעלמא. אמנם זהו לפי' התוס' שם. שהקשו אהא דפירש הרשב"ם בענין והיתה לבנ"י לחקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין. כלומר נסתיימה להיות דין וצריך ג' ויום דסד"א חילוק נחלות הרי הוא כחלוקת שותפין בעלמא ולא בעי' דין קמ"ל. וע"ז הקשו בתוספות שם דאם כן אמאי מייתי דרב יהודה והא רב יהודה לא איירי בחלוקה אלא מיירי בדבר ששייך בו דין גמור וכו' אלא מפרש ר"י אורעה כל הפרשה כולה להיות דין לענין שע"כ של בנים נעשים דיינים אותן העומדים שם כו' עכ"ל. וכן נראה מפרש"י בסנהדרין דף ל"ד סע"ב דפי' רצו עושין דין השומעין רשאין ושליטין להיות מחזיקין כל אחד בשלו הכל כמו ששמעו עכ"ל. וביאר דבריו הנ"י שם וז"ל רצו עושין דין פרש"י ז"ל שהם פוסקים את הדין ע"פ צוואתו וא"צ ב"ד אחר נראה מפירושו ז"ל שר"ל שהוא עשאן ב"ד על עצמו ואין היורשין יכולין לדון בפני אחר שהצוואה בעצמה היא פסק דין שנפסק בפני אלו שהם ב"ד עכ"ל. והרא"ש שם פרק אד"מ סי' ז' כתב רצו עושין להן דין ומעמידין כל אחד בחלקו דכל דבר הנעשה בפני שלשה אין צריכין ב"ד אחר לישב על ככה כי הן עצמן נעשין דיינין עכ"ל והיינו ודאי ג"כ משום דמה שהוא המנחיל צוה לפניהם ה"ל כאלו קיבלם להיות דיינים לכן אין צריך קבלת היורשין וכדכתב הרא"ש פ' יש נוחלין רס"י ב' בשם התוס' דה"ל כאלו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד על דבריו כו'. וכ"כ הפריש' רס"י רנ"ג וז"ל אם ב"ד הם כאלו צוה להם תחלה להיות דיינים בכל דבר שיסתפק בל' הצוואה וכיון שהוא כאלו קבל עליהם משום הכי אין אחד מהם יכול לומר לב"ד הגדול קאזלינא עכ"ל:

ולכאורה כ"ז לפי' התוס' דחוקת משפט לא אצטריך רק להכי דמה שאדם מנחיל לבניו בפני שלשה ה"ל כדין והיינו כאלו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד או כמ"ש הנ"י שהצוואה בעלמא היא פסק דין שנפסק בפני אלו שהם ב"ד. ע"כ מובן דבע"כ של היורשים נעשו אלו דיינים. אבל לפירשב"ם שם דחוקת משפט אצטריך לענין שחלוקת יתומים ה"ל דין ולא כחלוקת שותפין דעלמא. א"כ ליכא קרא להורות דאלו השומעין הצוואה יכולין להיות דיינין בע"כ של היתומים. וא"כ צ"ל הא דאמרי' רצו עושין דין ופירשב"ם וז"ל דהא שלשה נינהו ודנין ואומרים כך הדין שפלוני יטול חלק זה ופלוני חלק זה שדמיהן מכוונין בשוה וכותבין להם פסק דין שלא יוכלו לערער זה על זה כלום עכ"ל הרי דלפירושו גם כן בעל כרחן של היורשים מוכרחים לקיים פסק דינם. מיהו יש לומר דדייקא בחלקים שדמיהן מכוונים בשוה אבל לא כמ"ש הרא"ש לכל דבר ודבר שיסתפק בלשון הצוואה. ואפשר הטעם דלהתוס' והרא"ש דה"ל כאלו צוה המנחיל תחלה להיות ג' אלו דיינים ממילא מובן דגם לכל דבר ודבר שיסתפק בלשון הצוואה נעשו אלו דיינין. אבל לפירוש רש"י פאד"מ והנ"י דהטעם שהצוואה בעצמה היא פסק דין וכמ"ש רש"י שם דמשמע הפלת נחלות דין קצוב הוא בשעת המיתה הכל כמו שאמר המת ואין הדבר צריך דיינין כו' ע"ש א"כ כשיש ספק בלשון הצוואה דתו לא שייך האי טעמא אזי יכולים היורשים לומר שאין רצונם לדון בפני אלו השלשה כ"א שילכו לבית דין היותר חשוב. מיהו אפשר דפי' רשב"ם אינו ג"כ כפירש"י והנ"י דלפרש"י הצוואה בעצמה היא פסק דין כשצוה בפני שלשה ולרשב"ם משמע שרק הן הן הדיינין ובזה פירושו כהתוס' אך דוקא בדברים שדמיהן מכוונין בשוה ומש"ה אין יכולין לומר ע"ז לב"ד הגדול קאזלינא ועיי' בכנה"ג בסי' ג' בהגהת הטור אות ט' וברמ"א בש"ע סי' ג' סעי' א' בהג"ה ובב"י סי' י"א מחודש ב' בשם בעה"ת דמשם סיוע לסברת התוס' וא"כ בנד"ז כיון שידוע לכל שרצון המנוח הי' שב"ד הנ"ל יתעסקו בעזבון שלו אף אם לא הי' צוואה גמורה ע"ז רק גילויא דעת שרצונו ע"ז לא גרע מדהתם דהוי רק גילויא דעתא שנכנסו לבקרו וצוה לפניהם כו' דחשיב זה רחמנא כאלו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד כו'. א"כ כ"ש הכא שידוע לכל שכן הי' דעתו ורצונו בעת חוליו שמת בה. וכ"ש לפ"מ שאומרים שכן צוה בפי' וביקש מהאיש חשוב הנ"ל שיתעסק בזה וכן יש בכתב מהיתום קטן שכתב כן אחר שהגדול בהודעתו בעד כק' עדים דמי (וח[ת"י] הוא ככת"י כמ"ש בב"י סי' מ"ה בשם תשו' להרמב"ן) א"כ פשיטא ופשיטא דלית דין ולית דיין שדינם דין:

מעתה יש לעיין דהנה גם יתומים שבאו לחלוק צריכים הב"ד להעמיד אפטרופוס. ובגיטין דל"ד ריש ע"א פירש"י אפטרופוס לכל אחד וכל אפטרופוס יברור חלק יפה שלו שמתוך כך יהיו החלקים שוים וכן פירש"י ביבמות דס"ז ע"ב ובכתובות פרק י"א ד"ק ע"א וכתב הריטב"א בפרק האיש מקדש דמ"ב סד"ה אמר רב נחמן וכל שלא העמידו ב"ד אפטרופא בחלוקה זו דמיא כטועה בדבר משנה וחוזר מיהו אע"ג דאיכא אפטרופא צריך ב"ד בשעת חלוקה עכ"ל. ובנ"ד לא עשו אפטרופוס להקטן רק נז' שהמיועד להיות חמיו של היתום קבל ב"ד הנ"ל שיתעסקו לעשות חלוקה בעזבון הנ"ל ולא נז' שהם עשו אותו אפטרופוס רק בכתב חלוקה שעשו ופסקו להקטן סך מעות מן העזבון נכתב שניתן מהם ברירה לחמיו של הקטן שאם ירצה לחזור בו עד שנה מחלוקה הנ"ל ישאר הקטן שותף עם אחיו הגדולים. אך הנה הר"ן ר"פ האיש מקדש כ' דפי' ובוררין להן חלק יפה היינו הב"ד והאפטרופוס כו' שאע"פ שב"ד אביהן של יתומים אפ"ה מוקמינן אפטרופוס כי היכי דנהפך בזכותי' בכל מה שאפשר מה שאין ראוי לב"ד לעשות כן שלא יהיו נ' כעורכי הדיינין ומיהו ברשות ב"ד ובהסכמתן הוא בורר ואף הם בוררים עמו עכ"ל וכ"כ הר"ן עוד בתשו' סי' ח' וז"ל אלא ודאי ב"ד הוא שחולקין הנכסים אלא שמעמידים אפטרופוס לקטני' כדי להפך בזכותן עכ"ל. וכן ר"ת בתוס' דגיטין דל"ד ע"א ד"ה בית דין פי' דבוררין להן ב"ד דצריך שומת ב"ד ואפטרופוס מעמידין להם לשמור לכל אחד חלקו בפני עצמו עכ"ל. אבל רש"י פי' ובוררין להם כל אפטרופוס יברור חלק לתינוק שלו ע' בפרש"י בגיטין ובכתובות שם וכן פי' ר"י בתוס' בקדושין דמ"ב סע"א ד"ה ובוררין וכל החלוקה תלוי' בדעתו כמו שהיו עושי' יתומים עצמן אם היו גדולים כו' שהעמידו חכמים אלו אפטרופים שנעשו ע"י ב"ד כמו יתומים עצמן לחלוק בלא שומת ב"ד ובלא גורל עכ"ל וכ"כ עוד התוס' בכתובות שם ד"ה בוררין להם ובורר כל אפטרופוס ליתום שלו חלק הישר בעיניו כו'. וגם הריטב"א בקדושין שם אע"ג דס"ל דאין רשות לאפטרופוס לחלק בגוד או איגוד שלא כדעת ר"י כ"א כדעת ר"ת (ומש" ש כן בשם ר"י הוא ט"ס כמבואר בכמה מקומות בתוס') אעפ"כ כ' דלא חשיב שומא דבי דינא, דבי דינא סמכי אאפטרופוס ולכן ס"ל דכל היכא דטעו חוזר בכל שהוא. והר"ן דפי' שב"ד הם החולקין באמת כ' בשם הרי"ף והרמב"ם דכל פחות משתות אין יכולים למחות דה"ל כשום הדיינין ממש הובא ג"כ בב"י סי' רפ"ט:

ומעתה לא מיבעיא לפ"ד ר"ת ולפ"ד הר"ן שעיקר החלוקה ובירור החלקים בב"ד תלי' אף שצריך להעמיד ג"כ אפטרופוס כדי להפך בזכותן כיון שכאן הי' חמיו של הקטן שבא בשביל זה לפקח בטובת הקטן חתנו והב"ד חלקו עמו סגי. אלא אפי' לדעת רש"י ור"י דעיקר בירור החלק באפטרופוס תלי' מ"מ הא נראה דגם לפ"ז אם יש כאן אפטרופוס שהקטן סומך עליו א"צ להעמיד אפטרופוס אחר דהא יתומים שסמכו אצל בעה"ב דינו כאפטרופוס לכל דבר כמ"ש בטור וש"ע סי' ר"צ סעי' כ"ד. וא"כ בנ"ד שבא חמיו של הקטן בשביל זה להפך בזכות הקטן דפשיטא ופשיטא שזה יהפך בזכותו בכל היותר אפשרי ומי יחוש חוץ ממנו ושהקטן סמך בזה על חמיו הנ"ל לגמרי א"כ י"ל דהיינו אפטרופוס כמו יתומים שסמכו אצל בעה"ב ואף שהריטב"א בפרק הניזקין דנ"ב ד"ה הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא כתב ואומר מורי נר"ו דאפטרופוס אינו אלא במה שהם מוחזקים אבל להוסיף על האפטרופוס ולתת בידם מנכסי היתומים לא עכ"ל מ"מ בנד"ז הרי סמך עליו ע"ז. וכ"ש לדעת הר"ן ור"ת שאפי' אם נאמר דל"ד ליתומים שסמכו אצל בעה"ב ואין דינו כאפטרופוס ממש. מ"מ אין החלוקה בטילה מצד שלא עשו הב"ד אפטרופוס שהרי לדבריהם ב"ד הוא שחולקין אלא שהן מעמידין אפטרופוס כדי להפך בזכותן. ובנ"ד שבא מעצמו מי שיהפך בזכותן באופן היותר מועיל לא היו צריכים להעמיד אפטרופוס. ועוד נ' לומר דמה שנתנו לו ברירה עד כלות שנה כו' היינו העמדת אפטרופו' ונמצא א"כ בנ"ד שניהם הב"ד וגם האפטרופוס בררו החלק להקטן. אך הדבר הקשה שהרי אפי' אם העמידו ב"ד אפטרופוס ובררו החלק האפטרופוס והב"ד עכ"ז דעת ר"ת שאין לב"ד רשות לחלוק בדבר שיש בו גוד או איגוד וכ' הריטב"א הטעם דגוד או איגוד מקח וממכר הוא ואין אפטרופוס רשאים למכור וליקח כדאי' במס' גיטין דנ"ב וכ"כ הנ"י ביבמות פ' אלמנה לכ"ג ואפי' לדעת ר"י דס"ל דיכולים לחלוק אפי' בדינא דגוד או איגוד י"ל דמ"מ דוקא חלוקה רשאים דזה נוטל עבדים וזה נוטל קרקע דכמו שזה נוטל חפץ א' כך זה נוטל חפץ שני. אבל למכור ממש חלק היתום וליטול דמיו י"ל דודאי מודה ר"י שאין רשאים דבשלמא בגוד או איגוד אע"ג דהוה כמכירה ואפטרופסים אין רשאים למכור מ"מ הרי אינה כמכירה ממש דכשם שזה מוכר לזה חצי עבד זה כך השני מוכר לו חצי עבד האחר משא"כ מכירה ממש ליטול דמים תמורת החפצים ודאי אינן רשאים גם לפר"י כדאי' בגיטין דנ"ב ע"א שאין מותר למכור הן קרקע ועבדים והן בהמות ופירות יינים ושמנים וסלתות אלא כדי להאכיל ולא להניח המעות וכמו שאין רשאין אפי' למכור ברחוק ולגאול בקרוב כו' וכן משמע מלשון ובוררין להם חלק היפה חלק דייקא וגם היפה ולא למכור חלקו לגמרי. איברא דצ"ל עמ"ש בגיטין שאין רשאין למכור אפי' יינות שמנים וסלתות ובכתובות פי"א ד"ק ע"ב איתא בהדיא דמטלטלין של יתומי' שמין אותן ומוכרין אותן לאלתר או שממתינין עד יומא דשוקא אם קרוב הוא. ובשט"מ שם כ' בשם פרש"י במ"ק דמטלטלין היינו כגון חטים או שאר פירות ומוכרין אותן לאלתר שמא יגנבו או יפחתו דמיהם ואפשר התם מיירי כשצריכין למכור כגון להאכיל המעות ליתומים דאז רשאין למכור אפי' קרקע וע"ז אמר דמוכרין אותן לאלתר ואין מכריזין עליהם כמו במכירת קרקעות. אבל למכור כדי להניח י"ל דאין רשאין. מיהו לא משמע כן מפרש"י שם דפי' לאלתר סמוך למיתת אביהן שלא ירקבו. משמע דמיירי בכל ענין אפי' א"צ להאכיל. וכ"כ בהדי' הרמב"ם פי"א מה' נחלות דין ב' ובש"ע סימן ר"צ ס"ט. ובאמת שהרמב"ם שם דין ו' לא הזכיר בדברים שאין לאפטרופוס למכור כדי להניח רק בהמה עבדים ושפחות שדות וכרמים והשמיט מ"ש בגיטין נ"ב שאין מוכרין ג"כ פירות יינים שמנים וסלתות רק להאכיל ולא כדי להניח. וכן העתיק לשונו בש"ע סי' ר"צ סעי' י"א. וצ"ל שדוחה זה מהלכה מפני המימרא דשמואל בכתובות ד"ק ע"ב דמטלטלין של יתומים מוכרים אותן לאלתר כנ"ל ולא מצאתי כעת בשום א' מהמפרשים והפוסקים שהעירו להקשות הגמ' אהדדי:

ולפע"ד יש לתרץ דלא סתרי כלל מימרא דשמואל להא דגיטין. דמטלטלין הפי' כמ"ש בגמ' פ"ט דב"ב דק"נ ע"א אמר מטלטלי לפלניא כל מאני תשמישתי' קני לבר מחטי ושערי. והרמב"ם וש"ע סי' רמ"ח כ' אבל לא חטים ושעורים וכיוצא בהם. ובנ"י שם כ' לבר מחטי ושערי שאין שם מטלטלין להם אלא תבואה עכ"ל א"כ מסתמא ג"כ פירות אינן בכלל. והטור שם בשם הרמ"ה כ' דאף שאר מיני סחורות אינם בכלל מטלטלי והב"י כ' ע"ז ופשיטא הוא דמיני סחורות אינם בכלל מאני תשמישתי'. וא"כ י"ל דבכתובות ד"ק ע"ב לא מיירי רק במאני תשמישתי' אבל לא מחטים ושעורים וכיוצא בהם רק לשון רש"י במהדורא קמא שהביא השט"מ לא כן. ועיי' בסמ"ע סי' ר"צ ס"ק ט"ו שכ' ג"כ מיהו יש מטלטלין שאינן נמכרין משום שבח בית אביהן כו'. מיהו הרי בגיטין ס"פ הניזקין דתנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין. שם הפי' כל מידי אפי' תבואה ופירות לבר מקרקע כמבואר בטור סי' רל"ה ס"ד דאפי' שט"ח חשוב כמטלטלי לענין זה א"כ ע"כ אין לדמות לשון הש"ס ללשון בנ"א לפ"ז גם במימרא דשמואל מטלטלין של יתומים כו' י"ל דאפי' תבואה ופירות בכלל. ומ"מ אין זה מוכרח ובנ"ד שהיו המטלטלין סחורות עורות עם הפאבריקע הגדולה שמעבדין בה את העורות י"ל דאין זה בכלל מטלטלין הנמכרין לאלתר. דעכ"פ מה שמכרו חלקו בפאבריקע עם כל הכלים ודאי לא הי' ראוי למכור משום שבח בית אביו כמ"ש הסמ"ע אך שיש לקיים המכר ע"פ מ"ש רמ"א בסי' ר"צ סעי' י"ג בהג"ה וכ"ז לא מיירי אלא שלא ברשות ב"ד אבל אם נטל רשות מב"ד מותר לעשות כל מה שירצה עכ"ל ור"ל אפי' למכור קרקעות ובתים וכמ"ש הרשב"א בחידושיו בפרק הניזקין שם וז"ל דכל מה שאמרו בברייתא אין אפטרופסין רשאין למכור בתים שדות וכרמים להניח וכן למכור ברע וברחוק ולגאול ביפה ובקרוב בשלא נטלו רשות מב"ד הן אבל אם נטלו רשות מב"ד מוכרין ועושין ברשות ב"ד ואין נמנעין וכדתניא בתוספתא דב"ב פרק שמיני ובתוספתא דתרומות אין מוכרין ברחוק לגאול בקרוב ברע ולגאול ביפה כו' אא"כ נטלו רשות מב"ד והלכך איצטרך בברייתא לאשמועינן דסתם מנוי ב"ד אינו כנוטל רשות מפורש בפרטי המעשים והלכך להאכיל אין להניח לא עכ"ל וכ"כ הר"ן שם והריטב"א וזהו דעת הרמ"ה שהביא הטור סי' ר"צ סעי' י"ט וכ"כ הב"י שם בשם המגיד סוף הלכות נחלות שכ"כ בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"כ רי"ו במשרים נכ"ו ח"א וצריך להבין דא"כ מהו שנחלקו ר"ת ור"י בההיא דיתומים שבאו לחלוק ב"ד מעמידין להם אפטרופוס ובוררין להם חלק יפה אם רשאי' לחלוק בגוד או איגוד. הרי התם היינו רשות מפורש מב"ד להאפטרופוס לחלוק וא"כ אפילו מכירה ממש רשאין וכ"ש לחלוק בגוד או איגוד. וא"כ משמע לכאו' דר"ת ור"י לית להו הך דהרמב"ן והרשב"א. וגם איך שמואל דס"ל הגדילו יכולין למחות יהיו דבריו נגד התוספתא הנ"ל דאפי' מכירה ממש רשאין. וגם לרב נחמן בטעו בטל חלוקתם וי"א אפי' טעו בכל שהו ולכאורה חלוקה קרקע נגד קרקע אף אם טעו כל שהוא לא גריעא ממכירה דקרקע לגמרי שמחליפים דבר הקיים על דבר שאינו מתקיים דהיינו מעות שזהו מבואר בבריי' שאין אפטרופוס רשאי ואעפ"כ מהני רשות ב"ד ואמאי לא יהי' מהני כשטעו בכל שהו. ובאמת בהתוספתא לא נזכר הא דאא"כ נטלו רשות מב"ד רק גבי אין מוכרין ברחוק לגאול בקרוב ברע ויגאול ביפה. דבזה האיסור משום דילמא משתדפין והוא חששא רחוקה דהא כמ"כ יש לחוש שגם הרחוק והרע יהי' משתדף כמו הקרוב והיפה וע"ז י"ל דמהני רשות ב"ד אבל למכור בתים וקרקעות להניח המעות י"ל דלא מהני רשות ב"ד אפי' לפי התוספתא. ועוד קשה דהא תוספתא זו היא המובאה בגמ' בפרק הניזקין דנ"ב אות באות מרישי' לסיפי'. רק הנך שבע תיבות אלא אם כן נטלו רשות מבית דין דילגו בש"ס ולא הביאום א"כ מסתמא בכוונה דילגום דלא ס"ל כן להלכה. ובנתי"מ סי' רפ"ט הרגיש בקושי' זו וכתב דההיא דיתומים שבאו לחלוק דס"ל לר"ת דאין יכולים לטעון נגד היתומים גוד או איגוד הוא דוקא בשאין תועלת ליתומים בזה. ולמעשה מי יהרהר אחרי כל הראשונים הרמב"ן והרשב"א וסייעתם כדלעיל ומכ"ש בנ"ד דמכירת חלקו הי' העיקר מטלטלין דהיינו העורות וכלי הפאבריקע כיון שעשה האפטרופוס ברשות ב"ד יש לקיים הממכר ומה גם שהקטן כבר הגיע אז לעונת הפעוטות דממכרו ממכר במטלטלין והרי הוא סמך א"ע בזה על האפטרופוס:

מעתה נשים דברותינו לענין טענת האונא' שטוען זה הקטן משהגדיל שטוען שהי' אונאה גדולה ביותר משתות וא"כ החלוקה בטלה אפי' הי' ע"פ ב"ד וע"פ אפטרופוס כמבואר בב"י סי' רפ"ט שי"א שאם טעו אפי' בפחות משתות חלוקתן בטילה ולכ"ע בטעו בשתות חלוקתן בטילה ועיי' סמ"ע שם סק"ג והיינו אפי' במטלטלי' כמבואר בטוש"ע סי' ק"ט ובגמ' דכתובות דף ק' ע"ב ולא קשי' כאן כו' והמטלטלי' כו' ע"ש. אך מאחר דטענתו בענין האונאה הוא שאח"כ נתעלה המקח מן מטלטלי העזבון דהיינו מן העורות ומן היי"ש והחטים שנתעלה אח"כ הרבה וגם החובות שהניח אביו שמאום בשליש שוויין ואח"כ גבאו כולם א"כ צ"ע בזה וכדלקמן. והנה זה פשוט דעליו להביא ראי' שכדבריו כן הוא כדפסק במרדכי סוף פ' המדיר שהרב רבינו אבגדור הכהן פסק שעל הקהל להביא ראי' שבאותה שעה היתה אונאה והקהל לא השיבו לו רק מה ראי' צריך כיון שעכשיו נראה שיש אונאה אזלינן בתר השתא כו' וגם ע"ז נחלק עליהם וכ"פ רמ"א בסי' רכ"ז ס"ט בהג"ה ועיי' בב"י סי' רכ"ז ססע"י ז' וא"כ בנ"ד שגם לפי השער דעכשיו אינו ידוע ודאי שהי' אונאה אז א"כ לכ"ע עליו להביא ראי' רק שיכול לחייבם שבועה אם יטעון טענת ברי. אך בנ"ד אפי' לדבריו נ' דאין כאן טענת אונאה שהרי גם לדבריו לא הי' אונאה בשעת מעשה ממש. אלא שאח"כ נשתנה השער שנתעלה הסחור'. וגם החובות שגבו הוא משום דאכשר דרי אח"כ ר"ל שהי' שנה טובה במו"מ והי' הפרנסה בשפע באותה המדינה שלא כסדר שנים שעברו ומש"ה גבו כל החובות וא"כ בשעת השומא לא הי' אונאה. וכיון שכן פשיטא שאין כאן טענת אונאה לגמרי כמבואר בש"ע סי' רכ"ז ס"ט ובמרדכי בתשו' הנ"ל אלא שיוכל לטעון שלא עשו כדין מה שעשו החלוקה מיד אחר המלחמה שהי' אז בארץ ההוא דהיינו במדינת וואלעחיי ומיד אחר המלחמה עדיין היו העולם מבולבלים במשאם ומתנם מחמת זה. וא"כ יש לדמותו לכאורה להא דאיתא בש"ע ח"מ סי' ק"ט ס"ג בהג"ה וז"ל י"א דאם מכרו קרקעות בשעה שאין קונין כמו בשעת המגפה ומלחמה מה שעשו עשו כו' ויש חולקין עכ"ל. ומ"מ נראה דלא דמי מכמה טעמים הא' דזה הי' כמה שבועות אחר המלחמה ולא בשעת המלחמה ממש. הב' דשם כ' בשעה שאין קונין משא"כ בנד"ז שכבר הי' המסחור בארץ בלי שום מונע. הג' שהרי גם שם הרב"י חלק על התשב"ץ והוא הדעה הראשונה שהביא הרמ"א דס"ל דמה שעשו עשו וידוע דהדעה הראשונה היא היותר עיקרי'. וגם הרב"י הוא בתרא וראה ד' התשב"ץ וחלק עליו אלא שי"ל דמ"מ בהחובות לא שייך קנין וא"כ עד שגבו הי' בחזקתו ואחר שגבו יש אונאה. ועיי' בסי' ר"ג ססע"י ט' ובש"ך שם ס"ק ד' ובסי' ס"ו ססע"י כ"ו ובאו"ת שם ס"ק ק"ד ובקצוה"ח שם ס"ק ל"ה. וגם בנידון שהקטן טוען מאחר שהב"ד נתנו הברירה לחמיו שאחר שנה יהי' הברירה בידו אם לישאר על החלוקה כפי שעשו הב"ד או אם ירצה ישאר הקטן בשותפו' עם אחיו הגדולי' וא"כ כשבחר חמיו את החלוקה נתאנה אז ויש לחשוב האונאה בזמן ההוא ואז ודאי הי' אונאה. בזה דבריו נכונים דכיון שלא נגמר החלוקה כ"א בזמן ההוא א"כ אז הוא שנעשה המקח וכשנתאנה אז ה"ל אונאה. ומ"מ צ"ע אם המקח נגמר מעכשיו על תנאי שלא יחזור בו לאחר שנה או אפי' על תנאי שיסכים לאחר שנה. כיון שכשאינו חוזר בו אחר שנה או אם מסכים אז מתקיים המקח למפרע. א"כ איך נידייני' דיינא לענין אונאה אם כשער דאשתקד בשעה שחל המקח ליכא אונ אה ועכשיו בשעת קיום התנאי כשאינו חוזר בו [או] אם מסכים יש אונאה. אם בתר שעת חלות המקח אזלינן או בתר שעת קיום התנאי כיון דקיום התנאי הזה הוא ענין הסכמת המוכר על המקח. והרי אלו ידע שיש אונאה הי' חוזר בו ומה שלא חזר בו או מה שהסכים היינו מפני שלא ידע שיש אונאה. א"כ הרי נתאנה עכשיו. דאף דבשאר תנאי י"ל דודאי בתר שעת חלות המקח אזלינן ולא בתר שעת קיום התנאי כיון שמתקיים התנאי חל המקח למפרע. מ"מ תנאי הנ"ל שהוא שלא יחזור בו וכ"ש שיסכים בפי' שאני ואף אם היינו אומרים דתנאי שלא יחזור בו כיון שע"י שב ואל תעשה נתקיים המקח בתר שעת חלות המקח אזלינן כיון דהטעות לא גרם לו שיעשה מעשה כ"א מניעת דבר. והרי גם אילו מת המוכר נתקיים המקח. כדאי' בקדושין דס"ג ובש"ע אה"ע סי' ל"ח ס"ט גבי ע"מ שלא ימחה אבא שאם מת האב ה"ז מקודשת וא"כ גם כשהוא חי ולא מיחה ולא חזר מהמקח אין לומר בו דין אונאה שי"ל שלא נאמר דין אונאה רק כשקונה ועושה מעשה אבל כשהתנאי שיסכים בפי' לאחר שנה על המקח דהסכמה זו הוי מעשה א"כ כשיש אונאה אז והוא מסכים מפני שנתאנה ולא ידע שיש אונאה ה"ל כדין נתאנה מוכר בשעת מכירה. וא"כ בנ"ד שהי' צריך שיסכים חמיו על החלוקה לאחר כלות שנה והוא הסכים מפני שלא ידע שנתעלו המקחים מסחורה זו ונשתבחו החובות. א"כ יש בזה אונאה כפי שעת ההסכמה. ועיי' בסוגיא דב"ב פרק הספינה דפ"ג סע"ב ובפרשב"ם שם ורוצה מוכר לחזור עתה משום דעדיין לא נתקיים המקח לגמרי כל זמן שיוכל הלוקח לחזור דעדיין לא הראה לתגר או לקרובו כו' ודף פ"ד ע"א בד"ה והוזל אחר זמן מרובה ורוצ' לוקח לחזור דהא אכתי לא נתקיים המקח דהא מוכר לעולם חוזר עכ"ל ואע"ג דקיי"ל התם דלא יוכל המאנה לחזור זהו משום דאין חוטא נשכר אבל המתאנה חוזר בכה"ג כל שלא נתקיים המקח כענין הנ"ל משום שהיה יכול לחזור בו. אע"ג שאין האונאה רק לפי השער ההוא לא לפי שער דשעת הקנייה ע"ש. וא"כ מהתם מבואר דגם אם היה התנאי על מנת שלא יחזור בו לאחר שנה ולפי השער דלאחר שנה שהוקר השער יש אונאה דיינינן כשער ההוא כיון שהיה יכול לחזור בו עד אותו זמן וכן מבואר עוד ממ"ש הרא"ש שם רס"י י"ד אי לא דרב חסדא הו"א דאפי' מוכר יכול לחזור בו ואע"ג דכ"ע באונאה אין המאנה יכול לחזור בו שאני הכא שחזר להיו' ביטול מקח קודם שנתקיים המקח לגבי לוקח כו' ע"ש:

וגדולה מזו דעת התוספות בב"מ פרק הזהב ד"נ ע"ב בד"ה אמר רבא דרבא אית ליה שפיר דרב חסדא כיון שהוקר תוך זמן שהלוקח יכול לתבוע אונאתו והוקר על ביטול מקח לכך לוקח יכול לחזור בו. ואף שתוך זמן הנ"ל לא היה יכול הלוקח לחזור מהמקח כלל לולי שנתייקר אח"כ וא"כ נתקיים לו המקח אעפ"כ כיון שהיה יכול תוך זמן הנ"ל לתבוע אונאתו אין זה גמר מקח לגמרי וכשהוקר תוך זמן הנ"ל יוכל לחזור בו. ואף דהרי"ף והרא"ש פרק הספינה פליגי ע"ז גם בטור וב"י סי' רכ"ז לא נזכר סברת התוס' הנ"ל זהו משום שהרי נתקיים המקח אצל הלוקח שהרי לא היה יכול לחזור בו רק לתבוע מה שנתאנה. אבל בנד"ז שתוך שנה היה יכול לחזור בו לגמרי מהחלוקה ודאי דאם בתוך שנה הוקר הסחורה ה"ל דין אונאה או ביטול מקח לפי השער היוקר ההוא. וכ"כ בפרק הספינה סס"י י"ד בשם הר"ר יונה דכיון שהיה יכול לחזור בו לא נתקיים המקח עד עתה ואין המתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא כשיש שם אונאה בשעה שהמקח מתקיים עכ"ל. הרי עכ"פ אם יש אונאה בשעה שהמקח מתקיים דהיינו כנידון דידן שהיה תנאי שיש לו ברירה לחזור בו עד שנה אם באותו זמן הוקרו ודאי הוה אונאה או ביטול מקח. וע' בב"י סי' רכ"ז ססע"י י"ב דהבין דהר"ר יונה פליג עמ"ש הטור שם והיכא שמכר לו שוה חמשה בששה ולא הספיק כו' שחייב ליתן ללוקח הא' כו'. ולע"ד י"ל דרבינו יונה לא קאי אדין זה דאילו אדין זה לא שייך לומר דכיון שהיה יכול לחזור בו כו' שהרי לא יכול רק לתבוע אונאתו. כ"א קאי אדין דרב חסדא לפ"ד רב חסדא לא לפ"ד רבא דרב חסדא אמר דלוקח יכול לחזור בו אבל אינו יכול לתבוע אונאתו כיון דעתה ליכא אונאה. ואף לפי' הב"י מ"מ הראיה לנ"ד אמיתית היא. והחולקים על רבינו יונה לפי' הב"י זהו משום שהרי נקנה המקח ולא היה הלוקח יכול לחזור בו כנ"ל משא"כ בנד"ז. ומיהו יש להקשות כיון דהכל בתר שעה שמתקיים המקח אזלינן א"כ אמאי אמר רב חסדא דלוקח יכול לחזור בו משום שהיה אונאה בשעת הקנייה הרי עתה בשעה שמתקיים המקח ליכא שום אונאה לדידיה. ואין לומר משום שגם עתה יש ביטול מקח לגבי המוכר הניחא לדברי האומרים דבביטול מקח שניהם יכולים לחזור בהן אבל לדברי הרי"ף והרמב"ם דגם בביטול מקח אין המאנה יכול לבטל המקח אמאי יבטל הלוקח המקח. וגם להרר"י שברא"ש לא א"ש דכיון דהכא אין המוכר יכול לחזור בו שהוא המתאנה עכשיו א"כ גם הלוקח שהוא המאנה עכשיו ראוי שלא יוכל לחזור בו אעכצ"ל מה שיוכל לחזור בו היינו משום דבתר מעיקרא אזלינן כיון שהי' אונאה בשעת הקניי' אע"פ שעכשיו ליכא אונאה וזה לכאורה היפך ממ"ש דבתר שעה שמתקיים המקח אזלינן דהיינו כשער שהוא עד שעה שיכול לחזור בו. וצ"ל דאזלינן לחומרא בין בתר מעיקרא בין בתר בסוף שאם היה יכול לחזור בו בעת הקניי' אע"פ שנשתנה השער בתוך כדי שיראה לתגר או לקרובו לא אבד זכותו מפני זה. וכמ"כ להיפך כנ"ד שבשעת החלוקה לא היה אונאה רק כיון שהיה יכול לחזור בו עד כלות שנה ואז יש אונאה אזלינן בתר בסוף וזה מוכח בגמ' ומפרשב"ם והרא"ש ורבינו יונה כנ"ל דלולי דברי רב חסדא ה"א דאף מוכר יכול לחזור בו אף שלא נתהווה האונאה והביטול מקח אצלו כ"א לאחר זמן (ואף שתוך הזמן לא היה הוא יכול לחזור בו כלל) רק לפי שתוך הזמן ההוא לא נגמר המקח עדיין לגבי לוקח אלמא דגם בתר בסוף דהיינו שעה שמתקיים המקח אזלינן לענין אונאה. ואע"ג דרב חסדא פסק דאין המוכר יכול לחזור בו זהו משום דלגבי המוכר חשבינן ליה כאלו נגמר המקח משעה ראשונה. משום דאי לא אוניתן לא מצית הדרת בך ולא יהיה חוטא נשכר. אבל בנ"ד שלא נגמר החלוקה מחמת התנאי אזלינן ג"כ בתר בסוף דכשהוקרו בסוף השנה ה"ל אונאה וביטול מקח לפי השער ההוא אע"פ שבעת החלוקה לא היה שום אונאה:

ומה שטוענים האחים שאפילו היה אונאה מ"מ מדשתק ולא מיחה שנים טובא מחל. ואף שטוען שלא ידע שנים טובא שהיה אונאה מ"מ עכ"פ מודה שזה יש י"ג חדשים שידע א"כ י"ל דמדשתק מחל אך יש לומר דהא דאמרי' גבי אונאה דכשיודעים שאחר שידע המוכר שנתאנה ושתק ולא תבע אינו יכול לתבוע אח"כ. היינו כשמכר הוא בעצמו דאז שפיר יש לתלות השתיקה במחילה משום דאינו רוצה לבטל מעשיו ושויא נפשיה הדרנא לא בעי אף שנתאנה משא"כ כשהוא לא מכר כלל רק ב"ד ואפטרופוס מכרו ונתאנו י"ל דאף שידע ושתק אין לתלות דה"ל מחילה אא"כ מחל בפירוש. דהנה זה שע"י שתיקה יהיה מחילה לא נאמר רק גבי אונאה משא"כ בשא"ד וע' בש"ע סי' קנ"ג קנ"ד. והגם גבי כתובה מצינו ג"כ מחילה ע"י שתיקה כדאיתא בכתובות ס"פ הנושא היינו כששתקה כ"ה שנים. אבל זה שע"י שתיקה בכדי שיראה לתגר או לקרובו יהיה מחילה זהו רק באונאה לכן י"ל הטעם משום דהוא עצמו מכר או לקח דלכן בפחות משתות הוי מחילה לגמרי וע' בטור סי' רכ"ז ס"ה ע"כ גם בשתות או יותר מסתברא דכששתק הוי מחילה דאין רצונו לחזור ממה שעשה בעצמו. משא"כ כשהב"ד והאפטרופוס מכרו ולא הוא בעצמו דאין שייך הסברא דאין רצונו לסתור מעשהו כ"א השתיקה מצד עצמה מנ"ל דהוי כמחילה הא בכל מקום שתיקה אינה כמחילה. ותדע דהא על כרחינו יש חילוק לענין אונאה בין מכירה דעצמו למכירה דאפטרופוס לענין פחות משתות דבמכר בעצמו הוי מחילה לגמרי ובמכירת אפטרופוס אפי' נתאנה דינר אחד במנה מכרו בטל כמ"ש הרמב"ם הובא בטור סי' רכ"ז סמ"ח ובש"ע שם סעיף למ"ד וי"א דכמ"כ אפי' כשהאפטרופוס ברשות ב"ד מכר או חילק הדין כן כמבו' בר"ן ר"פ האיש מקדש ואפי' בשום הדיינין ממש כ' הר"ן שם וז"ל והא דתנן שום הדיינין שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל אע"פ שאין אונאה לקרקעות היינו במה דעביד איהו גופי' אבל במאי דעבדי אחריני יש אונאה כדאמר גבי שליח ובדין הוא דאפי' כל שהוא חוזר אלא דמשום כח ב"ד אמרו עד שתות עכ"ל הרי מפורש בהדיא לחלק בענין דיני אונאה בין מה דעביד איהו גופי' ובין מאי דעבדי אחריני בשבילו אפי' ב"ד. א"כ כמ"כ לענין שתיקה דהוי מחילה כיון דלא אתמר רק גבי מה דמכר או לקח בעצמו מנלן לומר כן גבי מכירת אפטרופוס. דכל שאין היתום עושה מעשה אח"כ המורה על המחילה כ"א שתיקה לבד י"ל דלא הוי מחילה. ובלא"ה דעת הרשב"א הובא במגיד משנה פי"ב ממכירה דין ו' דמוכר בכל גווני לעולם חוזר כדי שלא תחלוק בשיעורין והיינו אפי' ידע שטעה ושתק ע"ש. ואע"ג דכתב הב"י סימן רכ"ז דככל הני רבוותא דס"ל דלא כהרשב"א נקטינן היינו במוכר בעצמו משא"כ בנד"ז דאחרים מכרו חלקו יש לעשות סניף מדעת הרשב"א ג"כ. וע' בב"י שם סעיף מ"ד גבי שכירות מחזיר האונאה אפי' לזמן מרובה וע' בסמ"ע שם ס"ק ס"ה ס"ז וכן משמע מלשון המשנה פי"א דכתובות שום הדיינין שפיחתו שתות כו' מכרן בטל. וכן באלמנה מכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל. ושליח דינו כאלמנה וכן אפטרופוס. ולשון בטל משמע דנתבטל לגמרי וכאלו לא מכר כלל לכן אע"ג ששתק היתום אח"כ י"ל דלא מהני כלל. מיהו זה אינו ראיה דהא גבי אונאה יתר משתות אמרו בטל מקח ואעפ"כ שיעורו בכדי שיראה לתגר או לקרובו בב"מ ד"נ סע"ב ועוד דהרמב"ם פ"י מהלכות נחלות גבי חלוקת יתומים לא כתב לשון בטל אלא כתב ואם טעו ב"ד בשומא ופחתו שתות יכולין למחות וחולקין חלוקה אחרת אחר שהגדילו. מיהו גבי חלוקה שאני דאם אינו מוחה א"כ הוא משתמש בחלקו וה"ל מחילה בודאי תדע דאפי' גבי מום דבטל המקח אף אם שהה מלהחזירו אחר שידע המום כמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמגיד פט"ו ממכירה דין ג' וכמ"ש במל"מ שם ובספר מחנה אפרים בדיני אונאה סי' ד' ודלא כהסמ"ע בסי' רל"ב סק"י בשם המ"מ שכתב כן בשם יש מי שכתב וכמ"ש המל"מ שם שאין ספק שהרי"ף והרמב"ם חולקי' על היש מי שכתב כו' ע"ש שדבריו מוכרחים ועכ"ז כשנשתמש במקח אחר שידע המום ה"ז מחל ואינו יכול לחזור. וה"נ י"ל ביתומים שחלקו ע"י ב"ד אף אם טעו ב"ד ומצד השתיקה אין זה מחילה כיון שלא מכר בעצמו מ"מ כיון שנשתמש בחלקו משהגדיל אחר שידע הטעות ולא ערער ה"ל מחילה. דאין לומר שהי' מוכרח להשתמש בחלקו עד שיבטל החלוקה דמ"מ ה"ל להודיעו שיבטל החלוקה דאז אפי' נשתמש בו אח"כ אין זה מחילה כמ"ש במחנה אפרים שם סי' ה' בשם חידושי הריטב"א גבי ביטול מקח ומדלא הודיעו וגם נשתמש בחלקו ה"ל מחילה משא"כ גבי מכירת ב"ד שמכרו חלק היתום לאחר כנ"ד דאין שייך שימוש רק שהיתום יודע מהאונאה י"ל דזה לא הוי מחילה. ואפשר לדמות זה ג"כ לדין מומין דלא הוי מחילה ע"י שתיקה וכ' במחנה אפרים שם דהטעם משום דחזק' אין אדם מתפייס במומין וכמ"כ י"ל דאין אדם מתפייס למחול אונאה שעשאו אחרים. אך לכאורה ראי' לנגד ממ"ש הרמב"ם ס"פ כ"ט ממכירה דין י"ז פחות מבן עשרים שמכר כו' חוזר ומוציא מיד הלוקח כו' בין אחר כ' כדין הזה הורו רבותי ואני אומר כו' שכיון כו' שהרי רוצה בממכרו והובא ב' דעות אלו בטור סי' רל"ה ובש"ע שם סעי' י"ד פסק כהרמב"ם הרי גם ע"י שתיקה הוי מחילה ומיהו שאני התם שמכר בעצמו. וטעם רבותיו דפליגי עלי' י"ל דהא אפי' גבי אונאה קיי"ל דמוכר לעולם חוזר אא"כ ידעינן בבירור שידע אח"כ שהי' אונאה והכא הרי י"ל שלא ידע שיש לו כח לערער על המקח משום דפחות מבן כ' אין מכירתו מכירה עד שנאמר דשתיקתו הוי מחילה. וא"כ ה"ל מחילה בטעות. ול"ד למיאון שהביא הה"מ דקידושי קטנה הכל יודעי' שאינן קידושין ע"כ כשלא מיחתה משהגדילה ודאי נתרצית להיות עמו. והנה בב"מ פא"נ דס"ו סע"ב מבואר דמחילה בטעות כה"ג הוי מחילה ע"ש בפרש"י ובתוס'. וא"כ מ"ט דרבותיו דהרמב"ם וי"ל דדוקא במכירת מטלטלין אמרינן כן ולא בקרקע דלעולם בחזקת בעליה עומדת אע"ג בדין הנז' בטוש"ע סי' ס"ו סעי' י"ז לוה שפרע כו' איתא בשט"מ בב"מ שם דאפי' גבה קרקע הדין כן י"ל שם שאני דהקרקע אינה של המוכר שיהי' שייך לומר בחזקת בעלי' עומדת כ"א היא של הלוה. ובהריטב"א שם כ' דוקא שמיט ואכיל דאינן בעין הוא דלא מפקינן מיני' כו' מיהו בשט"מ כ' בהפך וכ"ה בטור ובב"י סי' ר"ט ס"ד וע' בקצה"ח ובנתי"מ סי' רל"ה סעי' י"ד ואין שייך לנ"ד:

עוד י"ל דנד"ז דומה למ"ש המגיד פ"כ מהלכות אישות דין י"ב בשם הרשב"א גבי קטנה יתומה שהשיאתה אמה כו' דאע"ג דגדלה משנשאת ולא תבעה אחר גדלותה מיד לא אבדה לעולם לפי שכל שלא אבדה אותה בשעת נשואין שוב א"צ למחות כו' והובא ב"י באה"ע סי' קי"ג ד"ה והשתא מ"ש. ובש"ע שם סעי' ז' בהג"ה. וה"נ כיון דבשעת המכר כשמכרו הב"ד והאפטרופוס חלקו הי' קטן ואף שהי' אונאה לא שייך מחאה שלו. לכך אף שלא תבע האונאה אחר גדלותו מיד כשנודע לו לא אבד זכותו לפי שכל שלא אבד זכות האונאה בשעת מכירה כדי שיראה לתגר כו' שוב א"צ למחות ול"ד למוכר דאבד זכות אונאתו אחר שידע שהי' אונאה ושתק דשאני התם דהי' צריך לתבוע סמוך למכר רק מפני שלא ידע שנתאנה משא"כ כשבשעת המכר הי' קטן: