ז

וכיון דהוא עד פסול מדאורייתא ויוזיפ הזמין ג' אלו שיהיו עדים. הנה לפ"ד הדיעה הראשונה בשו"ע ח"מ רס"י ל"ו דבנתכוין להעיד תליא מילתא אפילו לא הגיד הפסול בב"ד כלל ה"ל דין נמצא אחד מהן קרוב או פסול דעדותן בטלה הרי כאן בטל כל העדות וכ"ה דעת הרמ"ה בטור. וכן פסק הש"ך. וגם לפ"ד הפוסקים דתרתי בעינן נתכוין להעיד והעיד עכ"ז פסק מהרי"ו בתשובה סי' ז' דכיון דייחד עדים אלו והם פסולים לא הוי קדושין כלל אע"ג דהקדושין נעשו בפני המון עם והיו שם הרבה עדים כשרים כו'. אך מהר"י בן לב ח"א סי' ק"א לא ס"ל כן וכן בתשובת הרשב"א סימן אלף קפ"ט משמע אפילו בהעדים שהזמין היה פסול אם לא העיד בב"ד לא נפסל לדעה השניה שבש"ע. מיהו בשער משפט סימן ל"ו סק"ד כתב דאף לדיעה השניה כיון שפסלו כשהעיד לאחר כדי דבור ה"ה אם העידו זה שלא בפני זה ע"ש שהביא ראיה לזה. א"כ בנ"ד נמי הרי העיד בגב"ע השני. ע"כ גם גב"ע הראשון נפסל משום נמצא אחד פסול לעדות דכיון שאף בהעידו זה שלא בפני זה פסולים ה"ה לאחר זמן. וכ"מ מהראיה שהביא וכ"ש הכא דלאחר זמן העידו זה בפני זה. וז"ל הכנה"ג בהגהת הטור אות כ' אם כיון להעיד והעיד בב"ד אע"פ שלא העיד בבת אחת עם כל העדים תכ"ד כל העדות בטלה אליבא דכ"ע מהר"י אדרבי ז"ל סי' רכ"ח ועיין בסימן ש"ל וכ"כ הר"ש חקאן הלוי ז"ל. אבל מהר"י בי רב ז"ל בתשו' כ"י סי' ע"ד וע"ה כתב דלכ"ע לא בעינן שהעידו יחד בב"ד והסכים לזה דעת הר"י שהביא הטור סימן ל"ח סעיף י"ד עכ"ל. אח"כ ראיתי בתשו' דברי ריבות סי' רכ"ח הנ"ל כתב ג"כ כדעת מהר"י בי רב ואיני יודע מ"ש הכנה"ג אבל כו' כי שם פסק כן למעשה לבטל הקדושין גם מהך טעמא. וראיתי בכנה"ג בהגה"ט סעיף א' סברא דלא נאמרו דינים הללו אלא בדיני נפשות ודיני ממונות אבל לא באיסורין. אלא שמהר"י בי רב ומהר"מ אלשקר סי' י"ו וצ"ט דאף באיסורין הדין כן. וכ"מ בפשיטות מדברי התוספות פ"ק דמכות דף ו' ע"א שכתבו בגיטין וקדושין שייך זה הדין. וכ"כ בתשו' הרשב"א סימן אלף קפ"ט ומדברי רי"ו שהביא הב"י באה"ע ססי' מ"ב. ומהתוספות אין ראיה דהם לשיטתם דגיטין וקדושין דומה לדיני נפשות. ונראה משום דלכאורה במשנה פי"ב דיבמות גבי חלצה בשנים או בשלשה ונמצא א' מהן קא"פ משמע דלא נפסלו הכשרים. אך אפ"ל דיינים לא דמו לעדים ועיין מזה בכנה"ג בהגה"ט סל"ו אות ו'. ואולי י"ל מתניתן דיבמות אתיא כר' יוסי פ"ק דמכות וכ"פ הא"ז כמ"ש בתשובות בנימין זאב סימן רמ"ט. אבל רוב הפוסקים פסקו כרבי שם. ועמ"ש בתשו' אחרת דקדושין דמשה חיים מענין נמצא אחד מהם קא"פ שם הארכתי יותר. ומ"מ כשהפסול הוא רק פסול דרבנן כ' בתשו' ב"י סי' י"א שי"ל תתקיים העדות בשאר ובמ"א כתבתי שי"ל כן כיון בלא"ה נראה דהמשנה פי"ב דיבמות ס"ל כר"י וצ"ע: