ו

סימן פג

]איש א' נשכר על ששה חדשים במקח קצוב, ונמשך העסק ט"ו חדשים, ובמשך זה גילה לו המשלח שיוכל ליסע משם אם טורח לו הדבר. אם הדין דעל פסיקה הראשונה חייב לשלם לו[ חו"מ סי' של"ג ס"ח בהג"ה אבל אם עמד עמהם בשתיקה כו'. ומקור הדין מתשו' הריב"ש סי' תע"ה ותשו' מהרי"ק שרש קי"ח, ששניהם לדבר אחד כיוונו, להעיר מהמשנה ספ"ט דכתובות קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה, דמ"מ תוספת שכתב לה אין לה אף שע"מ כן קיימה, אלמא שתיקה לא מהני. והא דמהני למנה ומאתים משום דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה, ע"כ ע"ז אמרינן שע"מ כן קיימה, ולא על התוספת שכתב לה. והש"ך ס"ק מ"ד הקשה ע"ז מדין חצר הנזכר בש"ע סי' שי"ב ס"ט אבל אם עמדו בסתם מסתמא היה דעתם על שכר הא' עכ"ל. וע' בנתי"מ סי' של"ג ס"ח דתירץ אף על הוזל כו' ולפענ"ד נ' בענין אחר. כי הנה הם העירו רק מהא דתוספת אין לה וע"ז השיב הש"ך סי' של"ג ס"ק מ"ד דשאני התם שהדבר שהיה בטל מתחלתו כשנעשה אינו מתקיים עתה בשתיקה כו'. אבל לפע"ד יש להעיר ולדקדק לדין זה גם מעיקר כתובה מנה ומאתים שאין שייך כ"כ לומר שהדבר היה בטל מתחלה, מאחר דלא סגי בלאו הכי בלי עיקר כתובה:

והנה גם במנה ומאתים דאמרינן שע"מ כן קיימה עכ"ז פי' בירושלמי דהיינו דוקא אם בעל משהגדיל, וכ"פ בש"ע אה"ע סי' ס"ז סי"א וז"ל ואם בא עליה אחר שהגדיל יש לה עיקר כתובה כו', וכ' הב"ש שם סק"ט משום דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כו'. מבואר דאם לא בא עליה אע"פ שקיימה כדרך איש ואשה הדרים יחדיו אין לה אף עיקר כתובה. אף שעיקר כתובה הוא תקנת חכמים סנהדרי גדולה, וגם כתב לה כתובה בקטנותו, ומקיימה עכשיו, עכ"ז י"ל שמא רוצה רק לכתוב לה כתובה כמו שהיא שוה עתה שהיא בעולה, ולא כמו שכנסה אז בתולה. אף שיהי' עי"ז בעילותיו שבקטנותו בעילת זנות, ששהה עמה בלי כתובה, עכ"ז א"א לחייבו מבלי אם בעל אחר שהגדיל שעשה מעשה שניכר שקיימה ע"ד כתובה הראשונה שכתב לה:

ועתה נאמר שזהו החילוק בין הדין שבסי' שי"ב ס"ט ובין הדין דסי' של"ג ס"ח. דבסי' שי"ב ס"ט כיון שהשוכר עושה מעשה גמור ודר בהחצר של המשכיר, ע"כ אמרינן דאף אם הוזלו בתים ודאי ע"ד הראשונה קיימה, שאל"כ לא הי' לו לעשות מעשה, משא"כ בדין דסי' של"ג ס"ח שהם אינם עושים מעשה בהש"ץ כ"א הש"צ עושה מעשה, ע"כ לא שייך לומר שע"מ כן קיימו אותו, כמו שם אם לא בעל:

ועוד יש לחלק דחצר שאני דקיימא לאגרא, משא"כ גברא לא עביד למיגר כל כך, וכיון דחצר קיימא לאגרא הרי הפסידו השוכר, שאלמלא לא הוא הי' משכירו לאחר. ואף שהוזל השער, י"ל היה מוצא אחר שיתן מקח טוב. משא"כ גברא כמו הש"ץ לא עביד למיגר כ"כ, ע"כ שפיר פסק רמ"א וכפי' הש"ך סס"ק מ"ד דאם עמד עמהם בשתיקה אין כאן מעשה המוכיח לומר שע"ד הראשונה מקיימים אותו. ואדרבה עליה דהש"ץ ה"ל לאתנויי ולומר שאינו רוצה להיות להם ש"ץ כ"א כפי פסיקה הראשונה, ואין אצלו כאן מקום שתיקה דהא הוא יצטרך להיות מוציא מידם. וכעין מ"ש הרא"ש בפרק א"נ הובא בסמ"ע רס"י ר"ז, דמדלא חזר הלוקח התנאי' שהוא טובתו ש"מ כו' וטוב לי השתיקה אולי יבוש לחזור מהבטחתו אחר זה כו'. וכך הוא ענין הש"ץ שעמד עמהם אחר כלות הזמן בשתיקה כו'. אבל משתיקה שלהם אין שום ראיה שמסכימים לפסיקה הראשונה דוקא, דהא אין מפסידין לו כ"כ, וגם יש להם טענה על השתיקה, דכמו ששותק הוא ואינו תובע לגלויי הפסיקה, כמ"כ וכש"כ ראוי להם לשתוק כו', מאחר שאינן עושים מעשה כלל:

ולענין נד"ז י"ל דגרע גם מש"צ, דש"צ שאני שעיקר פרנסתו הוא זה, והוא מלאכתו ואומנתו ומזה חייו, ע"כ א"א לו לגרוע חוקו. לא כן באיש סתם שאין דרכו להיות שכיר כלל וכעת שכרוהו לעסק על חצי שנה שהיו סבורים שיספיק כן הזמן ונמשך העסק ט"ו חדשים ועמד בשתיקה, ולא גילה דעתו דדוקא כפי מקח הראשון. וידוע ג"כ שהי' לו פרנסה מצד אחר ע"י עסק זה, י"ל ודאי דיש לספק אם שייך לומר שע"ד הפסיקה ראשונה קיימו אותו, דעליה דידי' הוה רמי לאיגלויי ולומר שאינו חפץ כ"א בפסיקה ראשונה כיון שעכשיו נשתהה יותר הרבה והמקח לא הי' כ"א על ששה חדשים. וכ"ש שיש עוד טענות שגילה לו המשלח שיוכל ליסע משם אם טורח לו העסק שם, והוא השיב שאין לו טורח ורצונו לישב דוקא ולגמור העסק. א"כ מדוע לא השיב ג"כ שעכ"ז המקח יהי' דוקא מדי חודש כך וכך כו'. א"כ מוכח דהי' חפץ לישב איך שיהי' ולכן אמר לנפשו טובה השתיקה כו':