ג

וגם כמש"ל בשם רש"ל שביאר דברי התוספת דלעיל אות א' משום שאין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ ה"נ גם כשיש לו מיגו, כל שטענתו מסופקת שהוא דבר הצריך עיון אם חייב לו התובע אם לאו, הרי י"ל ע"ז אין ספק מוציא מידי ודאי. וע"ש ברש"ל דגם הריב"א שהביאו התוס' והרא"ש והמרדכי פ' הפרה ובתשו' מיימוני לספר משפטים סי' נ"ז שנחלק על פרש"י לא נחלק אלא משום שהבין פרש"י כפשוטו דגם להנתבע יש עדים מוכנים על תביעתו, ולא ס"ל דאיירי שטען שמעון שיש לו עדים שהיו בשעת מעשה ואינם כאן, כמו שכתבו התוספת והרא"ש גופא שהוא פי' דוחק, וע"כ הקשה ריב"א מהא דהמקבל, ומהא דאפוכי מטרתא. אבל היכא דאין ראיות הנתבע מוכנים ס"ל לריב"א ג"כ כפרש"י דמוציאין מהנתבע, וכמש"ש במרדכי ובתשו' מיימוני בשם ריב"א דאם יש לראובן ראיות מוכנים ולשמעון אין מוכנים מוציאין ממנו המנה ולא אמרינן אפוכי מטרתא ל"ל עכ"ל. וכן הוסיף ביאור מהרש"ל שם, דהא ענין אפוכי מטרתא למה לי הנזכר פב"ת דכתובות דק"י ע"א מיירי שיש לכל אחד בודאי חוב על חבירו ע"כ אמרינן יעמוד כל אחד בשלו עכ"ל, ור"ל ומה ענין זה לנדון היכא שהתובע ודאי יש לו חוב על הנתבע, ותביעת הנתבע היא מסופקת, אין זה ענין כלל להא דהתם. א"כ ה"ה בנד"ז שראובן ודאי הפקיד אצל שמעון ושמעון מודה ע"ז וגם יוכל להתברר בלא הודאתו, אלא ששמעון טוען שמגיע לו שכירות ישנה וראובן טוען שאין מגיע לו כלל או שיגיע לו מעט ערך חלק שמינית משיעור סך הפקדון, וכיון שדבר זה צריך עיון עכ"פ ה"ל טענת ספק אף לדבריו, דכל שלא יוכל לטעון שמגיע ודאי כהלואה או שכירות שאין בה דין וטענות אין זה טענת ודאי אף לדבריו. וכ"ש שהתובע צועק שאין מגיע לו רק כנ"ל, א"כ אף לפ"ד האומרים דהיכא שיש לו מיגו מהימן, כאן אין שייך זה, דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי, שזה מוכרח לכל הפוסקים. דאם ספק מוציא מידי ודאי שלא יוציאו מהנתבע, א"כ גם בנדון שהסכימו התוס' והרא"ש לפרש"י ג"כ יש ספק נגד הודאי, לפמ"ש התוס' והרא"ש ואנו יודעים כו' שהיו בשעת מעשה כו'. א"כ הוי ודאי ספק נגד הודאי, ומה בכך שאין לו מיגו, עכ"פ כיון שיש ספק שהוא כדבריו ראוי שלא יוציאו מהמוחזק. אעכצ"ל כיון דתביעת התובע היא הודאי לא מהני הספק נגד זה, דוגמת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמא פרעתיך, א"כ ה"נ אף כשיש לו מיגו והוא מודה, והטענה שלו שכנגד זה הוא ענין מסופק, הוה לו כאומר איני יודע אם פרעתיך. ועוד כיון שרבינו שמחה ס"ל דאפילו יש להנתבע מיגו וגם טוען טענת ודאי עכ"ז כיון שהנתבע מודה להתובע והתובע אינו מודה להנתבע הדין שמוציאין מהנתבע תחלה, וכ"מ פשטא דירושלמי וכ"כ בשט"מ דב"ק בשם הר"מ מסקרסטה כמש"ל אות א', וכ"כ בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' נ"ז בהג"ה שמהירושלמי שבהגמ"יי פ"ח מהלכות טוען מוכח כפרש"י. א"כ אף שהפוסקים חולקים ע"ז וס"ל שכשיש מיגו להנתבע אין מוציאין ממנו, יש לתפוס דדוקא כשלפי דבריו מגיע ממנו בבירור, ושתביעתו שקולה כטענת התובע, משא"כ בנדון שכתבתי לא מהני המיגו דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכולי האי אין לחלוק על הירושלמי ור"ש ודעימיה:

קיצור. רש"ל פי' טעם דהתוספת לפרש"י משום אין ספק מוציא מידי ודאי, ושגם הריב"א ס"ל כן, ולא נחלק על פרש"י רק לפי פירושו ברש"י. א"כ בנד"ז ג"כ אף אם יש לו מיגו, כיון שאין טענתו טענת ודאי כ"א שלדבריו יגיע לו ע"פ דין, ה"ל אין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד כיון שי"א דאפילו טענתו ודאי וגם יש לו מיגו, עכ"ז מאחר שאין התובע מודה לו והוא מודה להתובע נקרא אין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ עכ"פ בכה"ג שגם לדבריו ממש אין תביעתו ודאי כתביעת התובע ה"ל אין ספק מוציא מידי ודאי:

ד) ולכאורה בתשו' רמ"א סי' ק"ח משמע ג"כ דס"ל שא"צ מיגו, וז"ל והנה כבר נתבאר ע"פ הדין שנזקקין לתובע תחלה, ובנד"ז האלמנה היא תובעת תחלה. אמנם מבואר לכל משכיל דזה לא מיירי אלא כשהנתבע מודה לתובע, רק שאומר שיש לו טענות אחרות שחייב לו ממקום אחר, וכמו שפרש"י הנ"ל, אבל אם הנתבע אומר שיש לו שום טענה נגד השטר והשעבוד שנתחייב לו, בזה לא שייך לומר דנזקקין לתובע תחלה, כי מי יודע אם זה התובע מדינא או לא, עכ"ל. והוכיח מזה בכנה"ג סי' כ"ד בהגהת הב"י סוף אות א' דדעתו כדעת המרדכי דאם טוען אמת שאני חייב לך אבל אתה חייב לי ממקום אחר דנזקקין לתובע תחלה, והוכחתו הוא ממ"ש רמ"א דזה לא מיירי אלא כשהנתבע מודה להתובע כו' דמשמע שאין לנו ידיעה אחרת כ"א שהוא מודה. אך באמת י"ל שאינו כן, אלא כוונתו לחלק בענין כשיש שטר ממש אעפ"כ נפ"מ בהודאתו, דהיינו כמו שחילק ריא"ז בש"ג ר"פ הפרה שאם הנתבע טוען דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שטען שאתה חייב לי כך וכך מטבע ה"ז כאלו שטוענו ששטרו פרוע והכל תביעה אחת עכ"ל (ובהא א"ש דלק"מ מפרק המקבל דק"י שהקשו הריב"א והרשב"א דשאני התם דהכל תביעה אחת. כ"ז צ"ע):

ומהרש"ל שם ביש"ש משמע ס"ל דאע"פ שיש לו קצת מיגו עכ"ז מוציאין ממנו, וז"ל ומ"מ כתבתי בסימן ל"ה בפרק חז"ה דלא מוקי הך ירושלמי אלא שיש לו עדים שהלוה לו מנה והוא הודה שלא פרע אלא שמעכבו כו', כה"ג הוא דלא מהימן במיגו דפרעתי, אבל אין לו עדים והודה לו מהימן לעכבו במיגו דפרעתי ע"ש, הרי כשיש לו מיגו גמור, שאין לו עדים גם על ההלואה, אז מהימן במיגו לטעון שחייב לו כן וכן מתביעה אחרת, אבל כשיש לו עדים שהלוה לו אע"פ שיש לו מיגו דפרעתי אין מהימן במיגו. א"כ לפ"ז [כאן] ג"כ ידוע ע"פ עד אחד נאמן כבי תרי שהודה לפניו מקודם ע"ד הפקדון, ואיך שמעכבו עבור תביעתו, א"כ מיגו לאכחושי חד סהדא מיגו גרוע הוא לכ"ע, והי' צריך שבועה, זה עדיף מנדון דרש"ל במיגו דפרעתי. וג"כ יוכל התובע לברר ע"י מי ששלח הפקדון לידו. וג"כ ידוע מן הפקדון לכמה אנשים, אף שהם פסולים לעדות זה, מ"מ אין זה מיגו להכחיש עד אחד כשר והרבה קרובים, א"כ י"ל שאין לו מיגו, ובאין לו מיגו לכאורה פשוט כיון התובע אינו מודה לו על תביעתו מוציאין ממנו לכ"ע. אף שי"ל דהכא שאני שהתובע מודה לו קצת על ענין השכירות, אלא שלדבריו אין מגיע לו מאומה, מ"מ מאחר עכ"פ שלדבריו אין מגיע לו א"כ מוציאין ממנו מאחר שאין לו מיגו:

וגם על כל פרטי ענינים שיהי' הכחשות בין התובע להנתבע בענין זה, על מה שאין התובע מודה לו מוציאין ממנו, וגם לא יהי' חשוב מוחזק עי"ז, לענין כשיש ספק בהדין. לא מיבעיא בדבר שאינו נאמן מצד שאין לו מיגו כגון מה שהתובע מכחישו, אלא אפילו למה שאין התובע מכחישו, אם מ"מ הוא ספיקא דדינא אין לומר דמספיקא אין מוציאין מידו, דז"א דמאחר שאין לו מיגו א"כ הדין נותן שלא יוכל לעכב הפקד ון דנזקקין לתובע תחלה, וא"כ אף במה שזה מודה לו לא יוכל לעכב אלא כשמגיע לו בודאי ולא מספק, דאין ספק מוציא מידי ודאי, דזה נידון כאילו ודאי חייב לו וספק אם פרעו כנ"ל אות ג'. וכ"ש לפמ"ש בשם ריא"ז ורמ"א דהחילוק בין תביעה אחת כמו טענת פרעתיך, ע"ז לא שייך נזקקין לתובע תחלה דהכל תביעה א', אבל כשהם ב' תביעות אמרינן נזקקין לתובע תחלה, וא"כ אינו חשוב מוחזק כלל, מאחר שבפקדון זה מחוייב ודאי לסלק אינו מוחזק כלל בסך זה, כיון דמוציאין ממנו מדינא, והספק תביעה אחרת חשוב הוא הממע"ה:

קיצור. ריא"ז ורמ"א בתשו' סי' ק"ח מחלקים, דהא דנזקקין לתובע תחלה זהו כשהם ב' תביעות ולא בתביעה אחת. ממהרש"ל מבואר דאף כשיש לו מיגו כל שאינו מיגו טוב ביותר מוציאין ממנו מה שמודה. א"כ לפ"ז כשיש ע"א שמכחיש טענת המגו ודאי אינו מגו, ואינו נאמן על מה שאין התובע מודה לו. ואף במה שהתובע מודה לו, אם יש בזה ספיקא דדינא אינו חשוב מוחזק לפמש"ל דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי: