א

סימן עו

גמ' (דמ"ו ע"ב) אין נזקקין אלא לתובע תחלה כו'. ופרש"י נזקקים לטענת ראובן ומוציאין לו מנה כו' וכ' התוס' דמיירי שאין להנתבע מיגו וכתבו עוד וא"ת היכי דמי אם יש לשמעון עדים מוכנים כו' וי"ל כגון כו' ואנו יודעים כו' שהיו בשעת מעשה כו' ה"א שראוי להמתין להם כו'. וכ"כ הרא"ש שם סי' א'. ואנו יודעין שאומר אמת המעשה. וצ"ל הטעם שאין נותנים לו זמן משום דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי וכמ"ש לקמן סוף אות ב' בשם מהרש"ל ביש"ש כאן. לפ"ז נראה אם התובע טוען מנה שהלוהו והנתבע טוען שיש לו תביעה עליו והטו"ת אינה ברורה שיתחייב התובע ממון עבור זה כי יש שקלא וטריא בזה. אזי ג"כ הדין שמוציאין הממון שהוא המנה שהלוהו ונותנין להתובע ואח"כ דנין על טו"ת של הנתבע שאין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד דכיון שלדון על כל הטו"ת יומשך זמן רב מהראוי להוציא מה שזה חייב לו בודאי. וכמו שאין נותנים לו זמן יותר משלשים יום לפ"ד כל הפוסקים. ובחה"ר כ' ג"כ והקשו בתוספת ולמה אין נזקקין לו עכשיו כדי שלא נטריח את ב"ד תרי זימני וכדאמרינן בפרק המקבל (דף ק"י ע"א) גבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שנים דמסקינן התם דמלתא דעבידא לאיגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זימנין לא מטרחינן וי"ל דשאני התם דמילתא דעבידא לאיגלויי טפי היא. אבל הכא דלמא מילי דעלמא הוא דקאמר להשמט מבעל דינו ואין שומעין לו לעכב בכך מעותיו של זה עכ"ל וה"נ כיון שתביעת שמעון אינה ברורה אין מעכבין עבור זה תביעת ראובן שידוע שהלוהו מנה והנתבע מודה לו בכך. וע' בש"ע סי' שי"ז ס"ג בסמ"ע סס"ק י"א ובש"ך סק"ח בשם חידושי הריטב"א. היכא דתפס לגמרי שלא ברשות אפילו במלדעל"ג מפקינן מיניה. ובנד"ז שהיה פקדון נ' דנק' תופס שלא ברשות דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמארי איתא. ועוד שעל מעות אלו ממש אין לו טו"ת כלל. וכן מצאתי בשט"מ בב"ק שם וז"ל והר"ם מסרקסטה כ' וז"ל התובע ממון מחבירו בב"ד וטען הנתבע אתה חייב לי כך וכך כשתפרעני אפרע. ולא קא מודה תובע קמא בהכי. אין נזקקין תחלה אלא לתובע תחלה ובתר הכי ליזדקקו לתובע בתרא עכ"ל. ומשמע אף מיגו לא מהני והיינו כדעת רבינו שמחה דלקמן אות ב'. והיינו כיון שתביעתו של זה הוא ודאי ושל זה ספק אין ספק מוציא מידי ודאי. ולפ"ז לק"מ מהא דפרק המקבל (דף ק"י) דהתם ספק אחד הוא כיון דתביעה אחת היא ספק הדין כהתובע ספק כהנתבע. אבל הכא שני תביעות הם האחת ודאי ששמעון מודה שמגיע לראובן. אלא שטוען נגד זה תביעה אחרת והיא ספק להכי נזקקין לתובע תחלה ומוציאין מה שמגיע לו בודאי ואח"כ ידונו על תביעה של הנתבע וע' לקמן תחלת אות ד'. וכ"כ שם בשם הר"ר ישעיה ז"ל וז"ל אמנם קשה אמאי מטרחינן ב"ד תרי זימני ושמא י"ל הואיל ושמעון מודה אין לדחות את דינו משום טענה בעלמא דקאמר שמעון עכ"ל:

קיצור. רש"י פי' כגון ראובן תובע מנה משמעון שהלוהו ושמעון משיבו תפשת משלי תחזור לי או משכוני בידך ונשתמשת בו נזקקין לראובן ומוציאין המנה משמעון ואחר כך נזקקין לטענת שמעון. ולפיכך צ"ל שיש לראובן שטר על החוב דאי לאו הכי אפילו יש עדים לראובן נאמן שמעון דמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים עכ"ל האגודה פ"ה דב"ק סי' ס"א והוא מהתוספת. ונראה דעד כאן לא הוצרכו התוספת לומר דמיירי דוקא בשטר כדי שלא יהיה להנתבע מיגו אלא כאשר תביעת הנתבע ברורה לדבריו כמו טענת התובע שהוא משיב תפשת משלי מנה וכה"ג. ע"כ הוא נאמן במיגו. אבל אם תביעת הנתבע אינה עד"ז אלא שאף לדבריו יש לספק אם מגיע לו המנה או לא א"כ אף אם יש לו מיגו כיון שעכ"פ תביעת התובע שהוא ראובן היא ברורה ותביעת שמעון היא בספק יודו התוספת דמוציאין הודאי תחלה. וכן משמע מדברי ה"ר ישעיה שהביא השט"מ. ובהר"מ שבשט"מ משמע גדולה מזו דאפילו הנתבע תובע ג"כ בודאי כיון שאין התובע מודה לו על תביעה זו והוא מודה להתובע על תביעתו נזקקין להתובע תחלה להוציא תביעתו: