א

סימן עה

חקירה שהנפקד אינו יכול לעכב מעות הפקדון מחמת תביעה מלוה ישינה וכה"ג משלשה טעמים הא' משום אין ספק מוציא ודאי הב' משום שאין לו מיגו, הג' מפני שידוע לו שמעות הפקדון אינו של המפקיד וכמשי"ת, וממילא ג"כ בספיקא דדינא אינו חשוב מוחזק:

בהא דנזקקין לתובע תחלה פ"ה דב"ק דמ"ו ע"ב פי' רש"י כגון ראובן תובע מנה משמעון שהלוהו ושמעון משיבו תפשת משלי תחזור לי או משכוני בידך ונשתמשת בו נזקקין לראובן ומוציאין המנה משמעון ואחר כך נזקקין לטענת שמעון, ולפיכך צ"ל דיש שטר שיש לראובן שטר על החוב דאי לאו הכי אפילו יש עדים לראובן נאמן שמעון דמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים עכ"ל האגודה פ"ה דב"ק סי' ס"א והוא מהתוספת וכ"ד הרא"ש והמרדכי ונ"י שם. אבל בשט"מ שם כ' וז"ל ורבינו שמחה תופס דברי רש"י אפילו בלא שטר נזקקין לתובע תחלה ואחרי שהודה שהוא חייב לו ושכנגדו אינו מודה לו אין אומרים מיגו כה"ג להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהי' כופר באותו ממון אחר שהודה לו, והביא ראי' מירושלמי דבפרק האומר דקדושין הלכה ד' את אודית לי' בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל הב לי' דינרא, והרי משמע כפי' רש"י עכ"ל. וכ"ה במרדכי פ"ק דב"מ סי' רך"ה וז"ל ויש פוסקים דאדם התובע לחבירו מנה והוא אומר הן ודאי אני חייב לך אלא שאני תופס אותו עבור מנה שאתה חייב לי עבור חפץ פלוני לאו כל כמיני' לטעון עליו מלוה ישינה אלא ב"ד יאמרו תן לו המנה שאתה חייב לו שהודית והחוב אשר אתה טוען עליו תבוא עמו לדין, וראי' מירושלמי דקדושין כו' אלמא אע"ג דבעל הדינר הוא טעין עלי' עבור קיתונא דהיינו מלוה ישינה לא מהימן וכ"ה במרדכי, והכי נמי בירושלמי דמכות, וכן פרש"י גבי הא דנזקקין לתובע תחלה, כי המדקדק בפירושו משמע דהתובע והנתבע שניהם הודו זה לזה תביעותיהן, מדקאמר נזקקין לתובע תחלה ויוציאו לו המנה שהודה הנתבע, ואח"כ יעיינו לכמה עולה קלקולו של תובע וישלם לנתבע עכ"ל. וכ"כ עוד בהגמ"ר פ"ק דב"מ סי' תי"ט, ושם הביא שה"ר ברוך פירש הירושלמי שהודה על הדינר לפני עדים וא"כ ליכא מיגו, ודעת הר"ם מסקרסטה בשט"מ שם נ' כדברי רבינו שמחה וז"ל התובע ממון מחבירו בב"ד וטען הנתבע אתה חייב לי כך וכך כשתפרעני אפרע, ולא קא מודה תובע קמא בהכי, אין נזקקין תחלה אלא לתובע תחלה ובתר הכי לזדקקו לתובע בתרא עכ"ל. ומשמע אף מיג ו לא מהני והיינו כדעת רבינו שמחה וכ"מ בשט"מ שם בשם הר"ר ישעי' ז"ל וז"ל אמנם קשה אמאי מטרחינן ב"ד תרי זימני ושמא י"ל הואיל ושמעון מודה אין לדחות את דינו משום טענה בעלמא דקאמר שמעון עכ"ל, וכ"מ דעת היש"ש פ"ה דב"ק סי' ד' וז"ל עוד נראה בעיני לפרש הא דנזקקין לתובע תחלה, היינו דראובן תבע את שמעון מנה והוא הודה לו, רק שאומר שמעכבו בידו בעבור תביעה אחרת וזה התובע כופר נזקקין לזה התובע תחלה כלומר אותו שטען ודאי שהרי זה הודה לו, והנתבע בא בטענה שאינה ידועה שהיא אמת, ומ"ה מוציאין מן הנתבע ונותנים לתובע, וכן איתא להדיא בירושלמי פרק האומר את אודית לי' בדינר והוא לא אודי לך בקיתונא זיל שלים לי' דינר, והבאתיו בפרק חז"ה, ואפשר עד"ז כיון, ולא כמו שהביא אותו מאן דהוא במרדכי, שרש"י איירי בשניהם מודים זה לזה, אלא אדרבה הנתבע מודה להתובע ולא התובע לנתבע עכ"ל. הרי מפורש דעיקר טעמו דרש"ל כיון שזהו ברי לנו שמגיע לו על תביעתו, ותביעת הנתבע היא ספק אצלינו, אין רשאי הנתבע לעכב ומוציאין ממנו, וזהו כשיטת רבינו שמחה שבשט"מ שמפרש דברי רש"י ג"כ כמ"ש רש"ל ואחרי שזה הודה כו' ושכנגדו אינו מודה כו', ולא כמ"ש במרדכי פ"ק דב"מ סי' רך"ה שמיירי אפילו בששניהם מודים זה לזה כו'. וכ"כ שם היש"ש לעיל מיני' לדחות ראייות ריב"א מפרק המקבל דק"י וז"ל אבל הכא שיש לזה שטר חתום שחייב לו ואנחנו רוצים לבטל כחו בעבור שחבירו טוען שיש לו עדות שיעידו כדבריו אין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ אף ביש לו מיגו דינא הכי. ומ"מ דעת מהרש"ל אינו כרבינו שמחה אלא יש מיגו שהוא נאמן ויש מיגו שאינו נאמן וז"ל ומ"מ כתבתי בסימן ל"ה בפרק חז"ה דלא מוקי הך ירושלמי אלא שיש לו עדים שהלוה לו מנה והוא הודה שלא פרע אלא שמעכבו כו', כה"ג הוא דלא מהימן במיגו דפרעתי אבל אין לו עדים והודה לו מהימן לעכבו במיגו דפרעתי ע"ש. הרי כשיש לו מיגו גמור שאין לו עדים גם על ההלואה אז מהימן במיגו לטעון שחייב לו כן וכן מתביעה אחרת, אבל כשיש לו עדים שהלוה לו אע"פ שיש לו מיגו דפרעתי אין מהימן במיגו, ומ"מ דעת הרב"י בב"י סי' ע"ה ס"ד והרמ"א בד"מ סי' ע"ב ס"ק י"ד הוא דלא כמהרש"ל אלא כל שיש לו מיגו דפרעתי מהימן. אך בנד"ז נלע"ד שנזקקין לתובע תחלה להוציא הפקדון ואח"כ ידונו על טענת הנתבע נידון השכירות והוא מתלתא טעמי, האחד כי עד כאן לא נחלקו אלא היכא דמיגו מהני אבל בענין שאין מהני המיגו ע"ד מ"ש בהגמ"ר השניים פ"ק דב"מ סי' תמ"א דלא אמרינן מיגו אלא במקום שחושדין אותו שמשקר אבל הכא הוא סבר לומר אמת והכי אמר פב"ת דיבמות כו', א"כ ה"נ בנד"ז שאין הנתבע משיב שיש לו כנגד זה מנה ממש שהלוהו אלא שאומר שיש לו תביעה שהמפקיד שכרו לג' שנים ולא נתן לו השכירות, והמפקיד אומר שלא נתן לו מפני שלא עשה פעולתו שנשכר ע"ז ויש ע"ז טו"ת ארוכה, א"כ אף אם יש לו מיגו מה בכך הרי אפשר שהוא טועה דקסבר שמגיע לו ובאמת אין מגיע לו, שהרי המפקיד טוען ברור שאין מגיע לו לכל היותר כ"א דבר מועט שע"ז יסכים שיעכב אצלו, אבל על המותר צווח ככרוכיא שאין מגיע לו, והוא טועה, וכיון שהנפקד הודה שאמת שיש בידו פקדון שהפקיד אצלו המפקיד זה מקרוב סך רב, רק שרוצה לעכבו עבור תביעה ישינה הנ"ל, הדין נותן דנזקקין לתובע תחלה ומוציאין הפקדון, כדברי כל הפוסקים הנ"ל דכל שתביעתו של זה ודאי ואמת לדברי שניהם, ותביעתו של השני מסופקת מוציאין התביעה שהיא ודאית ואח"כ ידונו על הספק, דגם להתוספת והרא"ש שהצריכו מיגו הדין כן דאין ספק מוציא מידי ודאי כדפי' טעמם מהרש"ל הובא לשונו לעיל אבל הכא שיש לזה שטר כו' אין ספק מוציא מידי ודאי, דאם ספק מוציא מידי ודאי משום שזה מוחזק ותופס א"כ גם בנדון שהסכימו התוס' והרא"ש לפרש"י ג"כ יש ספק נגד הודאי לפמ"ש התוספת והרא"ש ואנו יודעים כו' שהיו בשעת מעשה כו', א"כ הוה ספק נגד הודאי ומה בכך שאין לו מיגו, עכ"פ כיון שיש ספק שהוא כדבריו ראוי שלא יוציאו מהמוחזק אעכצ"ל כיון דתביעת התובע היא הודאי לא מהני הספק נגד זה דוגמת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמא פרעתיך, א"כ ה"נ אף כשיש לו מיגו והוא מודה והטענה שלו שכנגד זה הוא ענין מסופק הוה לו כאומר איני יודע אם פרעתיך, ועוד כיון שרבינו שמחה ס"ל דאפילו יש להנתבע מיגו וגם טוען טענת ודאי עכ"ז כיון שהנתבע מודה להתובע והתובע אינו מודה להנתבע הדין שמוצאין מהנתבע תחלה וכ"מ פשטא דירושלמי וכ"כ בשט"מ דב"ק בשם הר"מ מסקרסטה כמש"ל. וכ"כ בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' נ"ז בהג"ה שמהירושלמי שבהגמי"י פ"ח מהלכות טוען מוכח כפרש"י, א"כ אף שהפוסקים חולקים ע"ז וס"ל שכשיש מיגו להנתבע אין מוציאין ממנו, יש לתפוס דדוקא כשלפי דבריו מגיע ממנו בבירור, ושתביעתו שקולה כטענת התובע משא"כ בנדון שכתבתי לא מהני המיגו דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכולי האי אין לחלוק על הירושלמי ור"ש ודעימי', ונראה דעד כאן לא הוצרכו התוספת לומר דמיירי דוקא בשטר כדי שלא יהי' להנתבע מיגו אלא כאשר תביעת הנתבע ברורה לדבריו כמו טענת התובע שהוא משיב תפשת משלי מנה וכה"ג, ע"כ הוא נאמן במיגו, אבל אם תביעת הנתבע אינה עד"ז אלא שאף לדבריו יש לספק אם מגיע לו המנה או לא א"כ אף אם יש לו מיגו כיון שעכ"פ תביעת התובע שהוא ראובן היא ברורה ותביעת שמעון היא בספק יודו התוספת דמוציאין הודאי תחלה:

הטעם השני דבנד"ז אין להנתבע שום מיגו כלל לכפור הפקדון או לומר שהחזיר הפקדון שהרי הרבה אנשים אשר כל אחד נאמן כבי תרי יודעים שהפקדון עדיין בידו (ה"ה הרבני מו' [...] שהי' סרסור בין התובע להנתבע ע"ד הפקדון שמע ממנו איך הפקדון אצלו והוא מעכבו וג"כ ידוע מן הפקדון לכמה אנשים) אף שהם פסולים לעדות זה מ"מ אין זה מיגו כיון שיצטרך להכחיש עד אחד כשר נאמן כבי תרי והרבה קרובים כי אפילו מיגו במקום שבטענת המיגו יצטרך להכחיש עד אחד אף שלא יצטרך לישבע להכחישו י"א דלא אמרינן כמ"ש באו"ת בקיצור כללי מיגו סעיף פ"ג, ואף להחולקים הכא דיש עוד הרבה יודעים כן נ' דלא אמרינן וכמו מיגו במקום קלא וע"ש סעיף ל"ה, וכיון שאין לו מיגו לכאורה פשוט כיון שהתובע אינו מודה לו על תביעתו מוציאין ממנו לכ"ע, אף שי"ל דהכא שאני שהתובע מודה לו קצת על ענין השכירות אלא שלדבריו אין מגיע לו מאומה, מ"מ מאחר עכ"פ שלדבריו אין מגיע לו א"כ מוציאין ממנו מאחר שאין לו מיגו וגם על כל פרטי ענינים שיהי' הכחשות בין התובע להנתבע בענין זה, על מה שאין התובע מודה לו מוציאין ממנו, הרי ב' טעמים שמוציאין ממנו הפקדון:

הטעם הג' שהפקדון ידוע לכל ולו ג"כ הטיב שאינו כלל של המפקיד, כ"א של אחרים הוא כידוע ג"כ לכת"ר, ועליהם אין לו שום תביעה כ"א תביעתו הוא על המפקיד, א"כ איך יכול לעכב מעות הפקדון של אחרים בשביל תביעה שיש לו על המפקיד, ויש להביא ראי' לזה ממ"ש בש"ע סי' נ"ח סעי' א' בהג"ה מי שהפקיד כו' אבל אם אומר כו' לא יוכל לעכבן כו', וכש"כ הכא להפך כיון שהגיד לו שהפקדון אינו שלו כ"א של אחרים איך יוכל לתופסו עבור שיש לו תביעה על המפקיד דהתם יש לו תביעה על מי שהממון שלו ואעפ"כ כיון שהשליח המפקיד יהי' לו היזק מחמת זה אינו יכול לתפוס אע"ג דהוי רק כדינא דגרמי וכ"ש הכא שעל מי שהממון שלו אין לו תביעה כלל רק על המפקיד והמפקיד הודיעו שאין הממון שלו, דכ"ש שאינו יכול לתפוס. ועוד שהי' בידו גם מעות של המפקיד עצמו ואותן החזיר לו ותפס את אלו:

ועפ"ז נראה ג"כ שלענין אם יהי' ספיקא דדינא באיזה פרט אינו חשוב מוחזק מחמת תפיסא זו לא מיבעיא בדבר שאינו נאמן מצד שאין לו מיגו כגון מה שהתובע מכחישו אלא אפילו למה שאין התובע מכחישו אם מ"מ הוא ספיקא דדינא אין לומר דמספיקא אין מוציאין מידו, דז"א דמאחר שאין לו מיגו א"כ הדין נותן שלא יוכל לעכב הפקדון, דנזקקין לתובע תחלה וא"כ אף במה שזה מודה לו לא יוכל לעכב אלא כשמגיע לו בודאי ולא מספק, דאין ספק מוציא מידי ודאי, דזה נידון כאילו ודאי חייב לו וספק אם פרעו כנ"ל.