א

סימן עב

בש"ך סי' רצ"ז ד"ה ונ' דלענין דינא ל"פ כו', סי"מ שאינו בנמצא כלל, זה דוחק גדול דסתם סי"מ נמצא גם באחר אלא דלא שכיח כלל כמ"ש בת' מ"ב סי' ס"ג שזהו דבר בלתי אפשר לומר מה שנמצא באיש א' מן האישים שיהא נמנע שימצא כן באיש אחר כו', ומ"ש הש"ך כגון שכתב שמ ו עליו שאין כיוצא בו בעולם, לא ידענא האיך יתכן שאין כיוצא בו בעולם הא אמרי' שם דחיישי' לתרי יצחק ריש גלותא ולמאן דלא חייש שם היינו משום כנכ"ה ע"ש ועס"י רס"ב סי"ג, ומלבד שהוא דוחק עצום לחלק בין סי"מ לסי"מ שבל' הפוסקי' ובפרט שהתוס' דב"מ כ' זה עמ"ש אבל דבר מסוים כו' וסתם דבר מסויים אין בו סי"מ כזה דאל"כ למה הוצרכו לדהבא פריכא דייקא, א"ו צ"ל דפליגי דלהתוס' דא"נ ולהנ"י לא מצי טעין החזרתי והני אחריני נינהו כל שיש סי"מ ואפי' אפשר שימצא בעולם עוד סי"מ כזה מ"מ כיון דלא שכיח וגם הפקדון מסייע להסי"מ דהיינו מה שאת"ל שזהו אחר יצטרך לומר שנזדמן שהמפקיד והנפקד שניהם היו להם חפצי' בסי"מ שוי' ונזדמן שזה הפקיד לזה והוא מילתא דלא שכיחא מאד, ומש"ה חשיב כעדות ברורה כדפרש"י בגיטין דכ"ז וכ"כ המ"מ פי"ג מה' גזילה ה"ג והרי הן כעדי', תדע דאל"כ האיך מוציאי' ממון בפקדון ע"י סי"מ הא בממון לא אזלי' בתר רובא ולא בתר שום אומדנא כמבואר במהרי"ק שרש קכ"ט באריכות, ועכצ"ל דסי"מ בצירוף סיוע הפקדון או האבידה חשיב כעדות ברורה א"כ ה"ה אפי' כשאין כאן עדי פקדון אלא דהוא עצמו מודה שאמת הדבר שהפקידו בידו בסי"מ כזה א"נ לומר החזרתי והני אחריני נינהו דהוי מיגו במקום עדים. ומ"ש הש"ך שמהתוס' פ' האשה שלום משמע דנאמן לומר החזרתי לא ראיתי שום משמעות לזה ואדרבה הרי כ' ד"ה וכן, דאי ליכא עדי פקדון יכול לומר לקוחין הן בידי, לקוחין דייקא הא החזרתי לא. גם מ"ש דבמר' והגמ"יי משמע כן ג"כ אין משמעות כלל שהם ג"כ לא כ' רק שנאמן לומר לקוחין, אכן בתוס' דהכותב משמע כן שהכי כ' במיגו דלקוחין כו'. ומ"מ אף לדברי התוס' דא"נ והנ"י דא"נ לומר החזרתי היינו דוקא משום שמודה שהופקדו בידו, אבל בכלי' העשוי' להשאיל ולהשכיר אין נאמן הלה להוציא ע"י סי"מ אפי' אינו רגיל בבית הנפקד, ואע"ג דבכ"מ היכא דבעי' עדי פקדון וראה, בדברי' העשוי' להשאיל ולהשכיר סגי בשידוע בעדי' שהיא שלו וא"כ כ"ש הכא דלא בעי' ע"פ ממש רק שמודה שהופקדו בידו דלא נבעי בדברי' העשוי' לו"ל ע"פ רק עדי' שהיא שלו וזהו מה שאומר סי"מ ליתא דסי"מ מצד עצמן לא חשיבי כעדי' רק בצירוף הפקדון כנ"ל ובדברי' העשוי' להו"ל בלא ע"פ לא שייך זה, וכן משמע ממ"ש התוס' בפשיטו' בחולין דצ"ו א' סד"ה פלניא דלא מפקי' חפץ מיד הבעלים כו' ומשמע אפי' בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר, וזה דלא כדמשמע לכאורה ממ"ש המרדכי פ' האשה שלום. ודע שמלבד שיטה זו יש עוד ב' שיטות הא' הוא דבדאיכא עדי פקדון מוציאי' ממון אפי' ע"י סי"ב כ"כ הנ"י בפט"ו דיבמות ב' הרשב"א וכ"מ מהמרדכי שם והיש"ש שם ס"ט וכמ"ש מזה בתשו' א' בענין עיגונא דאיתתא, השיטה הב' היא שיטת הרמב"ם ז"ל שמפרש מעשה דהכותב שמוציאי' ממון משום אומדן דעת הדיין, ולדידי' אין הכרח שמוציאי' ממון בפקדון היכא שהתובע מכחיש אפי' ביש עידי פקדון וסי"מ, וגם בשומשמי' לדידי' י"ל דהוי כסי"מ משום שהי' ב' סימני' סי' המדה וסי' שהיו בחבי' ושני סי"ב י"ל דהוי סי"מ ואפ"ה לא מהני לאפוקי ממונא, ול"ד לעיגונא דאיתת' דסמכי' אסי"מ דשא"ה שאין מי שיכחיש בברי כנגד, ועוד דהא י"א דלהרמב"ם לא מהני סי"מ גם שם, ולענין הלכה נ' דשיטה דלעיל הממוצעת היא המחוורת, ושני סי"ב י"ל דחשובי' סי"מ.