א

סימן עא

סי' רצ"ב סעיף א'.אלא משעת תשמיש הב"ח והדרישה הביאו שהנ"י ס"ל דבשש"מ נמי חייב משעת הגבהה ודחו דבריו מהלכה מיהו בש"מ בהמפקיד הובאו הרבה מגדולי הראשוני' ס"ל כן ולפע"ד פשט ל' הגמ' נראה כן שהרי אמרו שש"מ גזלן הוי ובגזלן לכ"ע קנה משעת הגבהה, ולא עוד אלא שי"ל דאפי' למ"ד ש"י צריכה חסרון ואינו מתחייב משעת הגבהה מודה בשש"מ שמתחייב משעת הגבהה דבש"י היינו משום דאינו רוצה לש"י רק במקצת ועל השאר אינו שואל כלל ע' ש"מ ס"פ המפקיד מש"ה ס"ל שאינו בדין שיתחייב על כולה באונסי' משום המקצת עד שיטול עכ"פ המקצת משא"כ בגזלן שגוזל הכל לכ"ע מתחייב משעת הגבהה כמ"ש התוס' שם דמ"א א' והב"ח כאן ושש"מ שגוזל הכל ג"כ במה שש"מ כולה מתחייב ג"כ מיד, וע' בהגמ"ר ס"פ המפקיד בשם מורו הכהן. וענ"ל ראי' ממשנה שלימה שבפ' הספינה דפ"ח ומודי' חכמים לר"י בזמן שהצלוחי' ביד התינוק כו' משמע הא נטלה החנוני למדוד בה לאחרים חייב אע"פ שעדיין לא מדד בה והיינו משום דמשעת הגבהה קני' לה והיינו משום שש"מ כדאי' בגמ' שם. ואם שואל ש"מ קצת מהפקדון אינו מתחייב ע"י הגבהה על כולו אף שהגביה כולו ואף דבש"י מתחייב היינו משום דדעתו לחסרו משא"כ בשש"מ כ"מ בש"מ שם וכן יש ללמוד מד' המרדכי הנ"ל (ואפשר שגם על המקצת שרוצה לשש"מ אינו חייב ע"י שהגביה כל הפקדון עד שיגביה אותו המקצת בפ"ע כמו למ"ד ש"י צריכה חסרון דמשמע שכל שלא חסרו אינו חייב ע"י הגבהה שהגביה כולו אף על המקצת שרוצה לחסר שהוא גזלן עליה וגזלן א"צ חסרון א"ו משום דלאו היינו הגבהה מעליא עד שיגביה הדבר בפ"ע ולא עם דבר שאינו רוצה לקנותו. ואפשר שבדבר שעומד ומוברר בפ"ע מתחייב אע"פ שהגביה עוד דבר עמו). וכ"ז בשש"מ אבל לוה ש"מ היינו ממש ש"י דש"י הוא אפי' נוטל ע"מ לשלם כמ"ש בש"מ שם:

בש"ך סק"א ואפשר לדמות למעות לקמן בסמ"ע ס"ק י"ז. דין דלקמן הוא מהרא"ש והב"ח ססי"א השיב על הטעם של הרא"ש שם ולפי טעם שלו אין זה שייך בנדון זה שהרי מחזיר גוף הדבר ששאל. אך מ"ש הש"ך שדינם בדבר שדרכו להשאיל אינו מוכרח לכאורה הדין עמו, ומ"מ נ"מ לענין המפקיד ספרי' אצל ת"ח שמותר לקרות בו לכ"ע:

סעיף ב'. ה"ז ספק והב"ח וע"צ פסקו דהעיקר שמתחייב בכולו וכ"כ בשט"מ סוף המפקיד ב' הריטב"א ולכאורה נ' ראי' להם שהרי ש"י הכתוב בש"ח כתי' גבי כסף וכלים שהם דבר הראוי ליחלק ואפ"ה מתחייב אם הגביה לש"י במקצת למ"ד ש"י א"צ חסרון. ס"ו בהג"ה. לצורך מקומה פי' שצריך להשתמש במקום שמונחת לצורך עצמו, ומ"ש הסמ"ע והש"ך בזה זהו פי' לצורכה כ"ה בעיר שושן ובב"ח וע"ץ ועיקר. בש"ך סק"ט דה"ל אפי' לוה, ומ"מ לאחר שהחזירם אין לחייבו יותר משואל אפילו להרא"ש וכ"מ בסס"ק זה:

בש"ך סקט"ו גרמא כו' ומ"מ י"ל דמשמתינן לי' עד דמקבל עליו ליתן הריוח שיהי' מכאן ולהבא דהא גרמא בניזקין אסור לכתחלה וקיי"ל במוכר ביתו לעכו"ם דהוי נמי גרמא ומשמתינן לי' עד דמקבל עליו כל אונסא דאתייליד אע"פ שאם לא קבל אינו מחוייב מהדין כמ"ש בב"י סס"י קע"ה מ"מ כיון דלכתחלה הוא מחייבי' לי' לקבל וה"ה בשאר גרמא בניזקין עבב"י סי' שפ"ו סס"ג מ"ש ב' הרא"ה, ואפילו בהוציאן ברשות כגון שולחני או בזה"ז נמי דינא הכי דהא מ"מ מחוייב ליתנם תיומ"י שיתבענו עמ"ש רבינו ה' פקדון בקו"א סק"ב וא"כ כשמעכב הוי גרמא עכ"פ:

סעי' י' בהג"ה. לפי ערך המעות, בתה"ד ססי' שי"ד הוכיח כן עפמ"ש הרא"ש בפ' התקבל סי' י"ו גבי חמרא דר' אבינא שההפסד לפי חשבון משום דכשהקנה לו בחביותיו עשר חבי' לא נתברר חלקו מעולם הלכך הוי שותף בכל היין, וה"נ גבי מעות אע"ג דהי' מבוררים מ"מ לאחר שעירבו טיבעא חד הוא כו' ול"ד למפקיד טלה עיי"ש. ותמיהני דהא בסי' רנ"ג סי"ג בהג"ה פסק רמ"א דבנתן לו חבית א' בין החבי' ההפסד על המקבל ואע"ג שלא נתברר חלקו מעולם ודלא כהרא"ש עש"ך שם והיינו משום שהרשב"א ור"ן חולקי' ע"ז כמ"ש בב"ח ולאו דוקא בחבי' א' אלא אפי' י' ומסתמא ה"ה מאה דמ"ש, ואין ההפסד לפי חשבון אלא כשאמר לו חמרא סתם ולא הזכיר חבי' ובהא איכא טעמא רבא דכיון שכן הרי הוא שותף בכל חבית וחבי' וא"א לומר לו שלך החמיצו, משא"כ בנ" ד שיש לו מאה זהו' או עשרה מעורבי' בשלהם למה לא יוכלו לומר לו שלך נאבדו כבעשרה חבי' שלו בין מאה שלהם, ולפמ"ש הפרישה גם הרא"ש מודה להם גבי חבי', וא"כ לכאורה פליאה נשגבה על הרמ"א והאחרוני' שפסקיהם סותרי' זא"ז. ועל תה"ד עצמו לק"מ שי"ל דפוסק כהרא"ש ולפי' הב"ח והש"ך בהרא"ש, אבל על רמ"א והאחרוני' א"א לומר כן. אך ראה זה מצאתי שהר"ן עצמו פסק כן ספ"ק דגיטין וז"ל והיכא שאין לו מנה מיוחד אלא ת"ק זוזי בבת א' ונאבד מנה מהם לא הפסיד זה אלא לפי חשבון כדתני' בתוספתא שנים שהטילו לכיס כו' ע"ש הובא בב"י סי' רנ"ג סכ"ה. ולכאורה מהתוספתא אין ראי' דשא"ה דמיירי בשנשתתפו משא"כ בנדון של הר"ן דמי עשאן שותפין כמ"ש הרמב"ן בהתקבל שם ולא נחלקו עליו הר"ן והרשב"א אלא בחמרא סתם ולא בחביות, וה"נ לחביות דמי דמ"ש. מיהו באמת ראייתו נכונה דע"כ התוספתא לאו מה"ט דשותפין אתיא עלה דאילו מה"ט היו חולקין בשוה כמו בהפסידו כמ"ש בסי' קע"ו ועש"ך שם שכיון לתוס' זו. ועיקר החילוק בין חביות לזהובים ומנה מיוחד כחבית דמי ואפילו נתן לו עשרה מנות מתוך עשרים או מאה, בנוי עפ"י דעת הרמב"ן הובא בקצרה בתשב"ץ ח"ב סי' ער"ב דנ"ד ע"ב, ומבואר יותר בנ"י ר"פ הבית והעלי' ברייתא וירוש' אבנים ונגנבו חולקין בשוה אע"פ שהא' גדול חלקו מחבירו כו' שנים שהטילו לכיס ונגנבו חולקי' לפי דמים, והחילוק בין זהו' לאבנים הוא משום שהנבללים והנחפנים לפי חשבון (ועיין במשנה פרק שני דמעשר שני מ"ב ואם בלל וחפן לפי חשבון) אבל אבנים גסות הן ופי' דאבנים שהן גסות כשהגנב נוטלן נוטל אחת אחת הלכך לפי שהספק שוה בכל א' מהן כשנגנבה או נאבדה אם מן המרובות או מן המועטות חולקי' בשוה, אבל סלעים דקים הם והגנב נוטל הרבה סלעי' כא' ומסתמא יש שם הרבה מן המרובי' ומן המועטי' הלכך תלינן רובא במרובין ומיעוטא במועטין והכי שכיח טפי שהרי נבללין הן עד"ת שם, ולכן פ' הר"ן דבחבי' שהוא דבר גס יכול לומר לו שלך נאבדו משום דהכא הא' מוחזק ויכול לומר לחבירו שאינו מוחזק הממע"ה וגבי אבני' ששניהם מוחזקי' בשוה חולקין, משא"כ בזהו' פסק דחולקין לפי חשבון משום דבדברי' הנבללי' אין שום ספק כלל, דאילו הי' ספק גם התם לא הי' לפי חשבון כיון ששניהם מוחזקין, ולפ"ז אין חילוק בין נתברר חלקו או לא נתברר דהא בהטילו לכיס נתברר חלקם וגם הר"ן לא ס"ל סברת הרא"ש דהתקבל, אלא החילוק בין דברים הנבללים לאין נבללים, ולפ"ז מ"ש הרמ"א גבי טבעיות שיכול המוחזק לומר שלך נאבד לא א"ש לפ"ד הר"ן דכיון שהן דברי' קטנים כזוזי' חולקין לפי חשבון, ואפשר שתה"ד יחלוק על הר"ן וס"ל דאפי' דברים הנבללים אין זה ודאי שנאבדו לפי חשבון אלא כמו רובא וכשהא' מוחזק אין הולכי' בממון אחר הרוב משא"כ בברייתא הנ"ל מיירי ששניהן מוחזקין בשוה מש"ה חולקין לפי חשבון (וברמב"ם רפ"ו מה' מעשר שני משמע נמי שאין זה ודאי גמור מדהצריך להתנות כו' וע' בפ"ה דדמאי במשנת הלוקח מן העני דלפי' הר"ש לא סמכי' אבילה לגמרי וע' במל"מ סוף ה' מעשר ובמוהרימ"ט ח"א סי' י"ח שיש מחלוקת אם יש בילה או אין בילה אלא ביין ושמן וע' בתה"ד סי' ק"ץ ועבגמ' בר"ה דט"ז ובמנחות ד'), וכה"ג חילק בתה"ד סי' שי"ד להדיא בין א' מוחזק לשניהם מוחזקי' לענין דבשניהם מוחזקי' אזלי' בתר רובא, ועפי"ז יש לחזור ולהסתפק בדינו של תה"ד גבי מעות דחולקי' בשוה אפילו כשהא' מוחזק לפמ"ש דראיות תה"ד מהרא"ש יש לדחות לפ"ד הר"ן והרשב"א דהכי פסק רמ"א בסי' רנ"ג, אלא שקיימתי דינו עפמ"ש הר"ן ספ"ק דגיטין, והשתא סברת הר"ן במחלוקת שנוי' משום דכשהא' מוחזק י"ל דלא סמכי' אבילה ואין ראי' מהתוספתא דהתם שניהם מוחזקי' בשוה, וכיון שכן יכול המוחזק לומר קים לי כהרשב"א והר"ן בהא דאין לחלק משום דלא נתברר חלקו, וכתה"ד בהא דאין לסמוך אבילה כשהא' מוחזק (וע' בירוש' דדמאי הנ"ל ובפ"ב דמעשר שני דאף למ"ד יש בילה היינו עד כזיתים ודבר שגדול מזתי' אין נבללים מיהו המפרש בירוש' פי' דאין נבללי' ממילא אלא ע"י שבוללין אותן במוהרימ"ט ובמל"מ שם לא משמע כן וגם הוא עצמו במ"א פי' בע"א), ועבג"מ בהמפקיד ד"מ א' וליחזי לדידי' כמה הוויין כו' משמע דסמכי' אבילה ויש לדחות דהתם החסרון בא בטבע. עכ"פ אף את"ל דיוכל לומר קים לי היינו רק עד מחצה ממה שמגיע לפי חשבון כגון אם הי' למוחזק כ' זהו' ולשאינו מוחזק כ' זהו' ונאבדו מהם י"ב שלפי חשבון מגיע על כל א' ששה יסלק לו המוחזק ג' בהפסד ושאינו מוחזק יקבל ט', והטעם משום דמספקא לן אי יש בילה יטול המחצה, דאע"ג דכשהא' מוחזק אמרי' מספק הממע"ה הכא איכא כמה ספיקות דהא את"ל נמי אין בילה שמא שלו נאבדו או שמא הדין כתה"ד והרא"ש ושמא נמי יש בילה הלכך יתן לו מחצה בהפסד וכה"ג פי' רשב"ם בב"ב דס"ג א' גבי תנו חלק ל[פלוני ב]בור אין פחות מרביע מספיקא חולקין אע"ג דא' מוחזק (ועוד דהסברא נותנת כן דאת"ל נמי אין בילה היינו דלא סמכי' עלה לומר שבלול לגמרי כבלח מ"מ עד מחצה לפ"ע ודאי יש בילה ומ"מ גבי טבעיות אין לסמוך ע"ז לחוד ויכול המוחזק לומר שלך נאבד כמ"ש רמ"א):

אזלי' בתר רובא. ולפמש"ל לדעת הנ"י וכ"ש לדעת הר"ן חולקי' לפי חשבון בדברים דקים, ובדברים גסים כבהמות חולקי' בשוה דהוי כאבנים וכ"כ להדיא בתשב"ץ שהבאתי למעלה, ובזה לכאורה העיקר כדבריהם דהא כ"ה בברייתא וירוש' כמ"ש הר"ן והנ"י ולכל הפחות כ"ה בששניהם מוחזקין דהיינו כה"ג שהפקידו ביד א' או שותפין, וגם יש לדמות למ"ש בב"י בי"ד סי' ל"ט דלא אזלי' בתר רובא אלא כשהרוב ומיעוט מכחישי' זא"ז כו' משא"כ בנ"ד, דבשלמא כשלא נאבד רק א' או ב' הרי הרוב ומיעוט מכחישי' זא"ז דאם תאמר על הא' שהוא מהמיעוט הרי אתה מכחיש הכלל דאזלי' בתר רובא, אבל כשנאבדו הרבה עד שי"ל שמהרוב נאבדו באמת הרבה לפ"ע ריבויו וכן מהמיעוט מעט לפ"ע מיעוטו למה לא נאמר כן שהרי בהאי מילתא אזלי' נמי בתר רובא כראוי לו ובתר מיעוטא כראוי לו:

בש"ך ס"ק כ"ט, בנידון האתרוגי' הנה לפמש"ל בשם הירוש' דעד כזיתי' הן דברי' הנבללין א"כ אתרוגי' אינן נבללי' וחולקין בשוה לפ"ד הנ"י דלעיל מיהו בנ"י דנבללין ונחפנין או או קתני ולפי"ז אפשר דאף בכה"ג חולקין לפי חשבון ואפשר אתרוגי' אינן נחפנין ג"כ, וצ"ע בזה למעשה, כי פסק הא"ז הוא נגד הבריי' הנ"ל בין באבנים בין בזהו' דאי תדמי' לאבנים א"כ חולקי' בשוה ואי לזהו' חולקין לפי חשבון:

סי"ד. ועירבן, בכאן סתם רמ"א אבל בסי' שפ"ח סס"א בהג"ה כ' דנשבע הניזק ונוטל ושכן עיקר, וא"כ ה"נ אין המפקיד נוטל בלא שבועה ומ"ש הסמ"ע והש"ך דאף גם הרא"ש מודה בכאן משום דערבו בידי' והוי פשיעה, אין זה מספיק לפ"ד רמ"א דהתם הזיקו בידים ואפ"ה כ' שהניזק ישבע, והטור סי' צ' סי"ז כ' ב' הרא"ש כרמ"א א"כ ד' הסמ"ע כאן תמוהים, ובש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א כ' ג"כ שיש לחלק כן, וזה תמוה, לפיכך צ"ל דהטעם כמ"ש הש"ך בעוד נ"ל כו'. א"נ יש לתרץ דהתם מיירי שהניזק מודה שהמזיק א"י כמה זהו' הי' בו לפיכך אין דינו כמשואיל"מ כמ"ש הש"ך סי' ע"ב סקנ"א, משא"כ הכא א"י בבירור שלא ידע, אלא דאמרי' דלא ה"ל למידע, א"כ זהו כשלא ערבן אבל כשערבן ה"ל לידע ולא מצד הפשיעה לבד, וכן מדוקדק בד' הה"מ, ולפ"ז אפי' יש עדי' שעירבן נמי דינא הכי ושלא כמש"ל לדעת הרא"ש דהיכא דידעי' שא"י אע"פ שפשע במה שא"י לא שייך משואיל"מ א"ו שייך בהא להרמב"ם והרשב"א כל היכא דהוה לי' למידע אע"פ שא"י מחמת פשיעותו. ונמצאת אומר שיש ג' חילוקי דעות בזה להראב"ד לא נק' משואיל"מ אלא דאמר לי' מידע ידעת, ולהרא"ש אע"פ שאינו אומר לו בבירור שיודע אלא דה"ל למידע ואפשר שיודע ולהרמב"ם ורשב"א היכא דה"ל למידע אפי' פשע וא"י ה"ל משואיל"מ. אך בדין השני בשאמר שנאבד הפקדון בפשיעתו וא"י כמה הי' חולק הרשב"א כמש"ש בהכונס שלא יטול הלה אלא בשבועה וה"ט משום דלא ה"ל למידע, ומ"מ נ' מדבריו שם דע"י שבועה מחוייב מיהו מדינא, ובטור סי' רצ"ח משמע דמדינא פטור אלא שחייב להאומרים דעשו תקנת נגזל בפקדון, ומהב"י משמע דלא ס"ל תקנה זו, וביש"ש פ' הכונס תמה ג"כ למה תקנו כן. ונלע"ד לבאר טעמיהם ובתחלה נבאר ד' האומרים דמדינא חייב, הנה גבי תקנת נגזל באשו הוזכרה בגמ' לר' יהודה דמחייב אנזקי טמון והקשו התוס' למה לא אמרו לרבנן נמי במדליק בשל חבירו, וי"ל דלר"י דמיירי במדליק בתוך שלו מש"ה אינו פושע כ"כ והלכך אינו חייב מדינא רק במה שידוע שיש לחבירו אבל לא שיהי' חבירו נאמן ע"ז אלא שתקנה הוא משא"כ במדליק של חבירו קרוב למזיד הוא ומש"ה נאמן חבירו מדינא בלא שבועה, דהרי כשהדליק בשל חבירו ידע שמחוייב לשלם לו הזיקו א"כ ה"ז כאילו האמינו על עצמו במה שיאמר שהי' לו, ולא גרע ממוציא הוצאות ברשות כנ"ל ומש"ה בכה"ג א"צ לתקנת נגזל דהתם בנגזל מיירי כשאינו חייב מדינא לסלק אפי' בשבועה וצריכי' לתקנה וה"ה במדליק בתוך שלו כיון דלא אסיק אדעתי' שיהי' דליקה מזה בשל חבירו א"כ אף שיצת' הדליקה וחייב לשלם עכ"ז לא האמינו על עצמו, מיהו בגמ' משמע דאף גם במזיק בידי' צריך שכנגדו לישבע כדאי' שם גבי כסא דכספא בבירא כו' וצ"ל כיון דתקנו תקנת נגזל באשו לא פלוג ולעולם מישתבע ושקיל. וכן נ' להדיא מד' הרמב"ם פי"ד מה' נ"מ הי"ב שכ' וז"ל המדליק את הבירה משלם כל מה שבתוכה וכל מה שיטעון בעה"ב ה"ז נשבע בנק"ח ונוטל ושבועה זו מד"ס כמשי"ת עכ"ל הנה דקדק לומר ושבועה זו מד"ס לומר שמדינא הי' נוטל בלא שבועה וחכמי' החמירו שישבע ואילו הי' התשלומי' מד"ס כלומר שמדינא לא הי' נאמן ליטול ע"י שבועה אלא ע"י עדים רק שתק"ח הי' לשיהי' נוטל ע"י שבועה הל"ל ותק"ח הוא שיהי' נשבע ונוטל ע"ד שכ' גבי שכיר ונגזל ונחבל דמשמע שהתקנה הוא גם על מה שנוטל משא"כ הכא משמע להיפוך ה"ז משלם כו' וכל מה שיטעון והשבועה הוא רק מד"ס, וכ"מ עוד ממ"ש פ"ז מה' חובל ומזיק דין י"ז הרי הניזק נשבע בתק"ח ונוטל, ולמה לא כ' הניזק נשבע ונוטל בתק"ח, ומדהזכיר התקנה בין נשבע לנוטל משמע להדיא דהשבועה היא מתק"ח והנטילה היא מדינא. ובהכי א"ש מ"ש הרמב"ם גבי מוסר והמוסר כופר, דק"ל מניין לו זה הלא תוס' כ' דהך בעי' אפי' א"י דומי' דתקנת נגזל כו' וידוע שהרמב"ם אינו כותב דין שאינו בגמ' ולכל הפחות ה"ל לכתוב סתם כל' הגמ', אלא דאל"כ ק' הא מדינא נוטל שהרי האמינו עליו, לכן פי' דמיירי בשהמוסר כופר, וא"ת א"כ דבא"י נשבע ונוטל מדינא א"כ גם בכופר ויש עדים יטול ע' ש"ך סי' תי"ח סק"ז לפי' הה"מ (וד' הש"ך עצמו אינו עולה יפה דהא רמב"ם מפרש בעי' דמוסר בכופר דייקא א"כ ש"מ דבמבעיר כה"ג נוטל), וי"ל דזהו מהתקנה ולא מדינא דהא לא האמינו על עצמו כיון שידע מה שמסר, ובמוסר מספקא אי עשו תקנה. והנה מדין נגזל נשמע לפקדון, דלהרמב"ם וסיעתו כל שומר שאומר א"י כמה דמי' חייב אני לשלם, מדינא שכנגדו נאמן בלא שבועה, שהרי האמינו על עצמו כשקבל הפקדון לשומרו וידוע שענין השמירה שמקבל עליו שאם לא ישמור כדינו מחוייב לשלם, א"כ כשקבל דבר לשומרו כגון פירות או זהו' ולא ידע כמה הן, ה"ז כמי שהאמינו להמפקיד על עצמו שישלם כמה שיאמר, דאילו לא האמינו הי' לו למודדו ובידו הי' למודדו וכיון שלא מדד האמינו לשיטול בלא שבועה, אלא דהיינו דוקא במודה מקצת שאז ידוע שקיבל עליו שמירת ממון ממקצת עד כדי שאומר א"י, ולהרשב"א נמי מדינא מחוייב לשלם אלא שמ"מ ישבע שכנגדו דמ"מ כיון דלא פשע במה שלא ידע אינו בדין שיטול הלה בלא שבועה כן משמע להדיא בת"א סי' ג' דבשבועה נוטל מיהו מדינא, וצ"ל דנהי שאין זה משואיל"מ מ"מ מדינא חייב לשלם שהרי הי' שומר וקיבל עליו השמירה בכלל א"כ חייב לשלם כפי שיאמר המפקיד, אלא דכיון דלא פשע במה שלא ידע ישבע שכנגדו, ולהאומרי' דמשום תקנה נגעו בה צ"ל דס"ל דאינו מקבל עליו אחריות השמירה אלא על צד הפחות שאפשר הלכך בשק צרור אינו מקבל אלא כשק סיגין לכן מדינא פטור, מיהו בשיודע שיש בכיס זהו' אלא דא"י כמה לא שייך ה"ט.