ח

וראיתי להנתיבות משפט סס"י רע"ו שכתב וז"ל ולפעד"נ ראיה לדברי הש"ך מהא דסי' רי"ד ס"ה בהג"ה שלא קנה שמעון האויר של ביתו וע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ו וכי יעלה על הדעת דכשמת שלא יהיו היורשים יורשים את האויר ויהיה האויר הפקר כנכסי הגר א"ו דהיורש כרעא דאבוהו הוא ומה שהוא שלו היורש יורשו כו' עכ"ל. ומקור הג"ה הנ"ל מתשו' הרשב"א שבב"י שם סעיף יו"ד שנשאל מי שמכר לראובן בית מסויים כו' ע"ש. ובמחכ"ת מ"ש וכי יעלה על הדעת כו' לא השגיח שכמה פוסקים כתבו כן דאין היורש יורשה, כמ"ש בהגמ"יי ס"פ יו"ד מה' זכייה ואיכא למשמע מינה דאפילו יורש אינו יורש בלא גוף רק מאויר כדגרסינן גבי הלואתו לפלוני שאני התם הואיל ויורש יורשה כו', וכ"כ בהגמ"ר סוף ב"ב סי' תרע"א בשם העיטור, וז"ל העיטור במאמר שני קנ ין בתחלתו, וכתב רבינו האי דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף בכולהו לא מהני קנין ואפילו אגב ארעא, ואנן דייקינן לה מהא דגרסינן פרק מי שמת דקמ"ז ב' אמר רבא אמר רב נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית הזה ויאכל פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו כו' ופרשי רבוותא דדבר שאין לו גוף הוא ואיכא למשמע מינה דאפילו יורש אינו יורש מאויר בלא גוף כדגרסינן גבי הלואתו לפלוני שאני התם הואיל ויורש יורשה כו' שמע מינה דירת אויר ופירות יורש אינו יורשה עכ"ל, וכ"מ קצת בתוספת שם דקמ"ח ע"א ד"ה שכ"מ וז"ל ואע"ג דיורש יורש נמי דירת הבית ופירות דקל היינו לפי שיורש גם הבית והדקל עכ"ל. ומה שהנתי"מ חילק בין דירת הבית לאויר, אין בדבריו כלום נגד העיטור והגמ"יי והגמ"ר שפי' בהדיא דדירת הבית היינו אויר. והנה לכאורה י"ל דדברי העיטור וסיעתו שייכים קצת למ"ש הרשב"ם פרק המוכר את הבית דס"ג גבי על מנת שדיוטא העליונה שלי, אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבניי כו' וע"ש בהרא"ש סי' זיין ביאור דברי הרשב"ם שאין האויר נתפש בקנין כו' אלא דשייר בחצר להוציא בה זיזין שלא יהא כמשייר אויר כו' יעו"ש ואפילו בכה"ג אמרינן דאין בניו יורשין זכותו משום דכל מילתא דדייקינן מיתורא די לנו אי אהני יתורא לעצמו כו' וכ"כ שם עמוד א' ד"ה יתן לבניו, א"כ לפ"ז היכא דשייר לעצמו אויר לבד לא נפלאת היא לומר דאין היורש יורשה, ומ"מ אינו מוכרח, ומ"מ מדברי הרא"ש הנ"ל משמע הפך מ"ש הסמ"ע סי' רי"ד ס"ק כ"ו בשם הרשב"א דאפשר שישאר האויר לבד לעצמו בלי שישייר מקום לאויר כו', ועיין בב"י סי' רי"ד בשם הנ"י שחלקו על הרשב"ם דבנו יורש זכותו בנדון הרשב"ם כיון דדבר שיש בו ממש הוא כו', והוא מחידושי הרמב"ן שם. ועכ"פ מהתוספת והעיטור והגמ"יי והגמ"ר משמע ודאי כמ"ש רמ"א דאין היורש יורש דבר שאין לו גוף כמו אויר ויש להם ראי' מהגמ' כנ"ל. אך מצאתי בחידושי ה"ר יוסף אבן מיגאש בב"ב שם וז"ל הואיל ויורש יורשה כלומר התם בענין שכ"מ שאמר מתנתו לפלוני היינו טעמא דקני אע"ג דליתא בבריא משום דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן וכי היכי דיורש ירית לה להלואה ה"נ קני לה מקבל מתנה משא"כ בידור ויאכל שלא מצינו מי שיורש הדירה והאכילה בלי הגוף עכ"ל. ול' שלא מצינו נלע"ד לפרש דאין ר"ל כמ"ש העיטור דיורש אינו יורש אויר בלא גוף, דזה אינו דודאי אילו היה במציאות שמורישו של זה הי' לו אויר בלי גוף, אזי היה היורש יורשו, דהיורש כרעא דאבוהו ולא דמי כלל הקנאה לירושה דאע"פ שאינו יכול להקנות דבר שאין לו גוף כמו אויר, ירושה דממילא שאני, אלא ר"ל משום דלא משכחת לה שמורישו של זה יהי' לו האויר של הדירה בלי שום מקום בהדירה כלל, וזהו הענין שלא מצינו מי שיורש הדירה והאכילה בלי הגוף, וכיון שאין זה במציאות בירושה מש"ה לא תיקנו במתנת שכ"מ על כה"ג. ופשוט דמהסוגיא פ"ק דב"ב ד"ז ע"א גבי דמי אוירא לא עלו להדדי אין שייך להביא ראיה לכאן לשום צד:

(קיצור. מ"ש הנתי"מ סס"י רע"ו על הש"ך אשתמיטתי' הגמ"יי ספ"י דזכייה והגמ"ר סי' תרע"א בשם בעל העיטור דס"ל דאין יורש אויר וכ"מ דעת התוס' דקמ"ח ע"א, ומיהו מדברי הר"י מיגאש שם יש משמעות דאינו כן):