א

סימן סט

[אחד שנמצא צוואה באמתחתו שמצוה לבניו שיתנו חמשה מאות רו"כ על גדר, אם יכולים היורשים לשנות לדבר שהוא מצוה יותר] שאלה מהמ"ץ דק' בראצלאוו וז"ל, נשאלתי מבית הגביר... מקודם יש לחקור אם בהצוואה הנ"ל היה נכתב קנין, לומר שנעשה בקנין. דהנה שנינו פי"נ דף קל"ה ע"ב מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו אינה כלום, וע"ש בהרשב"ם שכתב אבל כח השטר לא עדיף כצוואתו, שהרי לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר ואין שטר לאחר מיתה עכ"ל. והנ"י שם כתב ואפילו יש בה קנין כו' אבל מתנת שכ"מ במקצת שיש בה קנין זכה המקבל דמשעת קנין שעבד נפשיה כו' וכ"ד רש"י ז"ל פ"ק דב"מ ושלא כדברי הריא"ף ז"ל, הריטב"א ז"ל עכ"ל. ועיין בהרמב"ם פ"ט מה' זכייה הלכה כ"ד אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כו' שאני אומר כתבה ונמלך וע"ש בהה"מ שחילק דדוקא במתנה כל נכסים הוא דלא מהני קנין אבל במתנה במקצת נכסים ודאי זכה בהן כיון שיש בה קנין והראה למ"ש פי"ח מה' גזילה ה"ט ודע שדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כו' ע"ש, וא"כ דברי הה"מ הם שוים ממש לדברי הנ"י פי"נ שם, ומ"ש הב"י סס"י ר"נ בבד"ה ונ"י בספ"ק דמציעא חולק בהבנת הרמב"ם בזה, היינו מ"ש הנ"י שם תומ"י אחר מתניתן דמצא שטרי חוב וכ' ר"ח ז"ל כו' הנ"מ היכא דמטא שטרא לידיה כו' וכ"ד הרי"ף ז"ל בתשובה והביא ראיה מדתנן פי"נ דקל"ה נמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו לא עשה ולא כלום ומי לא עסקינן אפילו כתוב בה קנין וכ"ד הרמב"ם ז"ל דההיא אפילו כתוב בו קנין הוא שכך כתוב פ"ט מה' זכייה אבל רש"י והר' יוסף הלוי והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל כתבו דאע"ג דלא מטא לידיה דמלוה קנה כו' עכ"ל, נמצא הנ"י עצמו ס"ל כדעת הה"מ אלא שבהבנת לשון הרמב"ם הוא מחולק עם הה"מ והריב"ש סי' קס"א פי' דעת הרמב"ם כהה"מ ובב"י סס"י ל"ט סעיף כ"ג הובא תשו' הריב"ש, יעו"ש בד"ה וכתב הריב"ש בסימן קס"א אע"פ שרבינו חננאל כתב כו' ומשם יבואר לדחות הראיה שהביא הרי"ף בתשו' מהמשנה נמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו שזהו במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי זכה בהן כיון שיש בהם קנין. נמצא בנד"ז אם היא מתנת כל הנכסים אע"פ שיש בה קנין לא מהני כדין נמצאת דייתיקי ואם היא במקצתן מהני קנין, אך י"ל אף שהיא בכל הנכסים אם מקצת הנכסים חילק שישאר בתורת ירושה כדין, א"כ הוי השאר שחילק בתורת מתנה כמו מתנה במקצת נכסים ומהני קנין, וצ"ע:

ועי' טור סי' רפ"א ס"ב אם אמר בלשון ירושה אע"פ שריבה לאחד מהיורשין ומיעט לאחד דבריו קיימין וכ"ד הרמב"ם פ"ו מה' נחלות דין ג' והה"מ שם הוכיח כן מהמשנה והגמרא, וכ"פ בש"ע סי' רפ"א ומ"ש הטור שם בשם הרמ"ה א"נ אמר פלוני בני לא יירש אלא כך וכך לא אמר כלום היינו כיון דאמר בלשון לא יירש מדמה זה לדין פלוני בני לא יירש עם אחיו, ואין זה דומה לדין מיעט לאחד דהיינו כשאמר פלוני בני יירש כך וכך, והש"ך סק"ג הראה מקום ע"ז לתשו' מהריב"ל ח"ב סי' מ"ח, ומדבריו נראה דהא דמיעט לאחד לא אבד המותר אלא ע"י שריבה לאחר, אך בנד"ז כיון שרק נמצא כן בדייתיקי י"ל אין זה כלום דשמא נמלך כמ"ש הרמב"ם פ"ט מה' זכייה הכ"ד כנ"ל, ועוד די"ל שכתב כן בעודו בריא וא"כ לא מהני אז מה שנותן בתורת ירושה כמ"ש בש"ע סי' רפ"א ס"ה, וע' מזה במהריב"ל ח"ב סי' ל"ט, ואע"פ שהרשב"ם דקל"ב ע"א ס"ל דנפשטה האיבעיא וכ"ד התוספות שם מ"מ אין לפסוק נגד הש"ע והאחרונים:

ואם משום שהן מעות צדקה ע' בגמרא דקמ"ח ע"ב חילק כל נכסיו לעניים מאי ובש"ע ח"מ סי' ר"נ ס"ג ובשו"ע יו"ד ה' צדקה סי' רנ"ט ס"ה ובש"ך שם ס"ק י"ד ותמצא דאין לחלק ולכן בדין דייתיקי קשורה לו על יריכו דאינו כלום י"ל אף במעות צדקה הדין כן, וצ"ע במ"ש הפמ"א ח"א סי' ל"ד בשם המרדכי דאף בריא שציווה כו' וע' מזה במהרי"ק שורש צ"ד הביאו הב"י סס"י ר"נ תוך סעיף מ"ד מחודש ט"ו דנחלקו עליו שא"פ ולכאורה דברי מהר"מ זהו ענין בעיא דרבא בבריא האיך וכדעת הרשב"א והתוספת דנפשטא הבעיא, ושוב מצאתי כן בתשו' מהרמ"פ סי' נ"ב בסוף התשובה ומ"מ כ' בפשיטות דלא קיי"ל כן אלא כרב אלפס ורוב הפוסקים דס"ל בבריא אין מוציאי' הנכסים מחזקת היורשין ולא מהני דבריו, וכ"ז אפילו בצוואה ידוע שזיכה בה אבל שנמצאת הדייתיקי תוך אמתחתו לא עדיף מדין דייתיקי קשורה לו על יריכו, ואם מצד הקנין הדר ה"ל מתנת כל הנכסי' דאף בקנין לא מהני, ואף בבריא, כיון שנכתבה בלשון דייתיקי, דכך מוכח מהמשנה נמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו אינו כלום דמיירי אף בקנין אף שי"ל שכתבה בעודו בריא, והיינו משום דכתבה שיהי' כן אחר מותו, בזה אנו תופסים דלא מהני אף קנין כדין מתנת שכ"מ בכולה אך א"כ יהי' זה כדברי רשב"ם והתוס' בענין בבריא היאך, ואם משום מצוה לקיים דברי המת ע' מזה בכתובות ספ"ו במשנה דהמשליש ממון לבתו ובתוספת והרא"ש שם ובפ"ק דגיטין די"ג ע"א בתוס' ד"ה והא לא משך ובחידושי הרשב"א והריטב"א שם שהביאו ד' הרמב"ן שהקשה על פי' ר"ת ועיין מזה במהריב"ל ח"ב סי' ל"ט שכ' הכלל העולה דיש בזה ג' שיטות, ומשם מובן דלר"ת אין בזה משום מלד"ה אבל להרמב"ן אפ"ל דשייך מלד"ה, אך אם כתב הדייתיקי בעודו בריא כ' שם בשם הריב"ש דאף לשיטת הרמב"ן לא אמרינן מלד"ה כשלא הוציא מתח"י ליד שליש, ומ"מ מהריב"ל לא נראה לו דברי הריב"ש, ועיין עוד בתשו' מהריב"ל ח"ג סי' מ"ג ובתשו' פנים מאירות ח"א סי' ל"ג וסי' ל"ד. ובנד"ז כיון היורשים אינן רוצים לשנות דברי אביהן רק הספק לענין החמשה מאות רוכ"ס שציוה ליתן על הגדר אם יכולים לשנותו נ"ל דמאחר שחיוב גמור אין כאן, רק שהם רוצים לקיים דבריו, יוכלו לשנות לדבר שהוא מצוה יותר כיון על הגדר אינו מספיק כלל החמשה מאות.