א

סימן סא

[ערב שתובע ממי שנתערב עבורו שיוציאנו מערבותיו ] ב"ה, לכבוד אה' ידידי הרב המפור' כ"ש מו"ה שלמה יצ"ו:

מכתבו הגיעני עה"פ גם מכתבו ששלח ע"י ר"ץ מפה הגיעני בחו"ה כי שכח למוסרו ולזאת לא השיבותי עד כה. ואבא בקצרה רק להוציא מלבו אשר חשד אותי כאלו בתר דידי' קאתינא (הגם שלא מצינו בגמ' מי שאמר בלשון הזה על פעם א' לבד). ותמיהני מאד בזה איך יעלה בדעתו כזאת ח"ו אשר לא יעשה כן במקומנו. אמנם באמת הר"ש טוען שהי' תנאי מפורש עם ר"מ שיחזיר לו ח"י לזמן פ' וככה כתבתי במכתבי הראשון ובזה גם מודה שהדין עמו כמו שהביא ב' הש"ך וב"י (והוא מהב"ח ע"ש בארוכה רק דמיירי נגד המלוה ומה"ט לא הבאתי ראי' מזה אבל מ"מ פשיטא דה"ה נגד הלוה). וא"כ מה הי' לי לעשות אם לא לכתוב למעלתו מזה (והמ"ץ דק' לא חתם על הפסק רק שאומר מפני שנגמר אצליכם שיהי' פשרה אח"כ). ואעפ"כ לגוף הענין אין נפקותא כ"כ כי מוכרח להיות פשרה בלא"ה:

ואשר תפס מעלתו עלי על שהבאתי ראי' מן הרמ"א דשא"ה דיש ספק וא"כ דומ' למ"ש הטוש"ע סס"י קפ"ג ורמ"א סקל"א תכ"ד. לא כן עמדי בזה, כי מלבד שאין הספיקות דומין דשא"ה ששכח העכו"ם ב' שנים כמבואר ברמזים פ' אלמנה ניזונית ופ' הג"ב ובת' מיי' לס' קנין ס"כ ובתשו' מהר"מ ד"פ סי' שכ"ו שממנו מקור דין זה ובה"ג ודאי חששא רחוקה היא לשמא יזכור אח"כ, ובת' מהר"מ הנ"ל לא נז' כלל חששא זו (רק בת' דסי' תתי"ו שלשם לא נז' ב' שנים ובאמת שם כ' לפקפק כו'). לכן המר' והגמ"יי שהזכירו חששא זו נתנו טעם לא יעכב על הספק היינו חשש כזה. ואע"ג דבהרא"ש לא נז' שנתיים מ"מ כ' לאחר זמן כו' משא"כ ספק דנ"ד שהמשפט הולך להתובע אינו שוכח כלל יש לדמות זה לספק הרגיל. אמנם מלבד זאת ל"ד כלל נ"ד להדין דס"ס קפ"ג דהתם עיקר הטעם כיון דמעיקרא הימני' כמ"ש בת' עה"ג סס"י פ"ג ור"ל דמעיקרא הימני' אף על הודאי עד הזמן וא"כ עתה שבבוא הזמן נעשה ספק אין לו לעכב בשביל זה, משא"כ בנ"ד דמעיקרא ג"כ הי' הספק כמו עכשיו וכיון דאעפ"כ לא הימני' אלא עד זמן דכן אנו צריכים לומר להאומרי' שהערב יכול לכוף ללוה בזמנו וזהו עיקר ראייתי מן הרמ"א, א"כ יכול לכופו להחזיר לו ערבותו דמ"ש ספק וספק מוודאי וודאי בשגם שאנן קיי"ל דאפילו בס"ס אין מוציאין ממון מיד המוחזק וא"כ לכאורה קושיי' הע"ש סקל"א קושיא אלימתא היא, ותי' של הסמ"ע צ"ע. אלא דעכצ"ל כמ"ש דעיקר הטעם כיון דמעיקרא הימני' על הודאי כו' משא"כ בנ"ד. ובלא"ה כיון דהדין דס"ס קפ"ג חידוש הוא לחלק בין ספק לודאי והלבוש תמ' ע"ז א"כ אין לך בו אלא חידושו דהיינו היכא דמעיקרא הימני' על הודאי כו', כנלענ"ד ברור ובפרט לענין להוציא ממון מיד המוחזק:

ואשר תמה מר עוד שדי והותר שנחמיר שיעמיד ר"מ לר"ש ערבות כדמשמע להדיא מד' הלבוש סס"ד אבל לא שיעכב מעותיו תח"י נס"ו עכ"ל. והאמת אגיד שדברי הלבוש אתי היו תחלה ודמיתי תחלה שזהו טעמו דמר. אמנם חזרתי וראיתי בפס"ד שלא נז' כלל ערבות לכן אמרתי שבודאי היו אז הטענות בסגנון אחר וגם המ"ץ דק' אומר שלא טען כן ר"ש אז בחזקה כ"כ שהי' תנאי מפורש אך ר' מיכל אומר שגם אז טען כן והוא נוגע בדבר לומר שגם אם כן הדבר אעפ"כ הדין עמו כדפסק מר לכן כתבתי לו מזה. ומ"מ בגופא דדינא לא ידעתי תמיהתו דמר דא"כ יפלא במאי קמיפלגי תנאי ואמוראי אי כותבין, היתכן שיעכב מעותיו תח"י נס"ו. ואע"ג דבאמת אסיקנא דכותבי' שובר משום דאל"כ יאכל הלוה מדי, אמרי' שם בב"ב דק"א א' דהיינו דוקא משום דעבד לוה לאיש מלוה. ומה"ט כ' ריא"ז בש"ג ס"פ הכותב דאין כותבי' שובר בכתובה (ו יעכב מעותיו תח"י נס"ו). ואע"ג דאנן לא קיי"ל כן צ"ל משום דאדרבא יש מקום לומר דכתובה עדיפא ומשום חינא כדאשכחן דעדיפא לענין שגובין מיתומים קטנים. וצ"ל דהפוסקים מדמי שובר להא ולא לזיבורית דלהא גריעא ממלוה, משא"כ בנ"ד דלא שייך כלל לומר עבד לוה כמ"ש בתומ"י סי' קל"א איה"נ דיאכל הלוה וחדי:

ועוד נלע"ד דגם הלבוש לא כ' דינו אלא בענין ששכח הגוי כו' דכיון דאח"כ הוא שנשתנה הענין א"כ מה יעשה מי שנתערב עבורו וכי יפסיד מעות למוסרם ליד גוי, ודמי קצת למי שאבד שט"ח דכתי' שובר. ואינו מחלק משום עבד לוה כו', משא"כ בשאר ערב שנתערב לזמן יכול הערב לומר לך ושלם והוצאני מהערבו', ומה שהמלוה ירויח לך זמן על כתפי דידי לא ניחא לי', ואם רוצה להתחסר ממך יתחסר בעצמך ויפטרני מן הערבות. ומה"ט לא כ' הלבוש שם גבי והלוה יכול לכוף כו' דסגי בהעמדת ערב, ואדרבה שם משמע איפכא והיינו משום דבאמת יכול הערב לומר ערבך ערבא צריך, ומובן לכל שיש בזה חשש גדול יותר מכתיבת שובר שבידו לשומרו ואעפ"כ הקפידו ע"ז בגמ' ולא פסקו דכותבי' אלא משום דעבד לוה. ובדאבד השובר מן העולם ואפי' ישנו בעיר אחרת חייב להחזירו כמבואר בטח"מ רס"י נ"ד. וא"כ בנ"ד דליתנהו להני תרי טעמי שהרי ח"י ישנו בבאבינעוויץ פשיטא דיכול לעכב, וכ"ש שהי' תנאי מפורש ולא נשתנה הענין אח"כ מבראשונה א"כ ל"ד כלל לאבד שט"ח כנ"ל. גם מד' הראב"ד שבבעה"ת הובא בתומי' דמפרש שט"ח היוצא מתח"י ערב אינו גובה מהיתומים ומפרש דר"ל שיפטרנו מהערבות הא מן הלוה גמור גובה ר"ל שיפטרנו מהערבות או יתן לו המעות משמע נמי דלא סגי בהעמדת ערב דאל"כ לא א"ש לשון גובה כו'.