א

סימן ס

[סי' קלא] ס"ד:

שאלה. בענין ערב שתובע ממי שנתערב עבורו שיוציאנו מערבותיו:

[תשובה]. מכתבו הגיעני עה"פ. ואח"כ הגיעני מכתבו ע"י ר"צ בחוה"מ ולכן לא יכולתי להשיב עד כה. ובאתי בקצרה להוציא מלבו אשר חשדני דבתר דידי' קאתינא. לא כן אני עמדי ולא יעשה כן במקומינו ותמהני כי אני כתבתי מפורש שראובן טוען שהי' תנאי מפורש עם שמעון שיחזיר לו ח"י בקרב ממש. ובזה גם מר מודה שהדין עמו כמ"ש ב' הש"ך והוא מהב"ח רק דמיירי נגד המלוה ומה"ט לא הבאתי מזה לנ"ד. ומ"מ פשיטא דה"ה נגד הלוה וכ"ש הוא. וא"כ מה הי' לי לעשות אם לא לכתוב למר מזה. ואשר תפס מעלתו עלי שהבאתי ראיה מן הרמ"א דשא"ה דיש ספק ודומה למ"ש הרמ"א תכ"ד שם וטוש"ע ססי' קפ"ג. לע"ד אין הנדון דומה לראי' דהתם עיקר הטעם אינו משום ספק לבד אלא משום כיון דמעיקרא הימני' כמ"ש בתשו' עה"ג ססי' פ"ג. וה"פ דכיון דמעיקרא הימני' על הודאי עד הזמן א"כ עתה שבבוא הזמן נעשה ספק אין לו לעכב בשביל זה. משא"כ בנ"ד דמעיקרא ג"כ הי' ספק כמו עכשיו וכיון דאעפ"כ לא הימני' אלא עד הזמן דכן אנו צריכים לומר להאומרים שהערב יכול לכוף ללוה בזמנו כמ"ש הטור א"כ יכול לבקש להחזיר לו ערבתו דמ"ש ספק וספק מודאי וודאי. בשניהם יוכל לומר לא נתרציתי כו' רק בודאי ואח"כ נעשה ספק בזה כ' הרא"ש וטוש"ע ססי' קפ"ג שלא יעכב ולא שייך לא נתרציתי דאה"נ דלא נתרצה אילו הי' הענין בהגיע הזמן כמו שהיה בעת שנתערב אבל כיון שעכשיו הוא רק ספק אין שייך לומר כן כ"כ וכיון דמעיקרא הימני' כו'. בשגם דאנן קי"ל דאפילו בס"ס אין מוציאין ממון מיד המוחזק א"כ לכאורה קושי' הלבוש סקל"א ס"ד קושי' אלימתא היא. אלא דעכצ"ל דעיקר הטעם כיון דמעיקרא הימני' על הודאי כו'. ובלא"ה כיון דהדין דססי' קפ"ג חידוש הוא לחלק בין ספק לודאי שהרי הלבוש תמה ע"ז. א"כ אף לדידן דמחלקים כמ"ש הסמ"ע מ"מ אין לך בו אלא חידושו דהיינו כמעשה שהי' דמעיקרא הימני' על הודאי. משא"כ בנ"ד. מלבד מה שיש לחלק טובא בין ספק דנ"ד דהוא ספק הרגיל שהמשפט הולך ויש תובע. לספק דססי' קפ"ג דשא"ה ששכחם ב' שנים כמבואר במקור הדין במר' פ' אלמנה נ' ופ' הג"ב ובתשו' מיי' וכ"ה בתשו' מהר"מ ד"פ סי' שכ"ו שממנו מקור דין זה. ובכה"ג ודאי דחששא רחוקה היא לשמא יזכור אח"כ ובתשו' מהר"מ הנ"ל לא נז' כלל חששא זו מה"ט (רק בתשו' דסי' תתי"ו שלשם לא נז' שנתיים ובאמת שם כ' יש לפקפק כו') ואע"ג דבהרא"ש לא נז' שנתיים מ"מ כ' לאחר זמן כו'. אמנם אף אם נאמר שאין זה בדוקא כדמשמע קצת מל' הטוש"ע שם מ"מ אינו ענין עכ"פ לנ"ד מטעם הנ"ל והוא ברור לענ"ד ובפרט לענין שלא להוציא ממון מיד המוחזק. ואשר תמה מר עוד וכ' שגם בדינו של רמ"א ה"א די והותר שנחמיר שיעמוד ערבות וכדמשמע להדיא מדברי הלבוש סס"ד אבל לא שיעכב מעותיו ת"י נצח ס"ו עכ"ל. האמת אגיד אשר מראשית כזאת דמיתי ג"כ ושזהו טעמו דמר בפס"ד שלו אמנם חזרתי וראיתי שלא נז' שם כלל ערבות לכן אמרתי עם הספר לכבודו מסתמא הי' הטענות בסגנון אחר. וגם יש שאומר שלא טען ראובן אז בחזקה כ"כ שהי' תנאי מפורש. רק איש אחד אומר שטען כן והוא נוגע בדבר לומר שגם אם כן הדבר הדין עמו כדפסק מר. והנה אף שלענ"ד אין נפקותא כ"כ מזה. כי בלאה"נ מתחלה קבלו קנין על פשרה אעפ"כ אומר אני שבעיני יפלא דפשיטא לי' למר כ"כ. דא"כ מאי פליגי תנאי ואמוראי אי כותבין שובר היתכן שיעכב מעותיו תח"י לעולם. ואע"ג דבאמת אסיקנא דכותבים שובר משום דאל"כ יאכל הלה וחדי. מ"מ הא אמרי' שם בב"ב (דקע"א) דהיינו משום דעבד לוה לאיש מלוה. ומה"ט כ' ריא"ז בש"ג ס"פ הכותב דאין כותבים שובר בכתובה ואע"ג דאנן לא קי"ל כן צ"ל משום דאדרבה יש מקום לומר דכתובה עדיפא משום חינא דמה"ט נגבי' מיתומים קטנים משא"כ במלוה וצ"ל דהפוסקים מדמים שובר להא ולא לזיבורית דלשם גריעא ממלוה וכן הסברא נותנת. משא"כ בנ"ד דלא שייך כלל לומר עבד לוה כמ"ש בתומים. א"כ אף גם אם הי' בזה רק קפידא קלה כשובר הי' הדין נותן לכאורה שיעכב מעותיו תח"י. כ"ש שיש בזה קפידא יותר דוגמא לדבר כדאמרי' ערבך ערבא צריך. (וגדולה מזו נמצא קפידא בגמ' ע' בטור סי' שי"א סג"ד ואפי' לפ"ד י"א שם שחולקי' ביין שא"ה שאין שום קפידא כלל משא"כ בספינה. ע' מל"מ פ"ה מהל' שכירות). ועוד נלע"ד דגם הלבוש לא כ"כ אלא בענין ששכח כו' דכיון דאח"כ הוא שנשתנה הענין דומה קצת לאבד שט"ח דכותבים שובר (את"ל דאין לחלק משום עבד לוה כו' לפ"ד הלבוש. ואפשר שאין זה מוכרח רק הלבוש כ"כ על צד הפחות ולומר לאפוקי מהרמ"א כ' לא יעכב כו' והיינו בנדון זה לבד תדע דלא כ"כ הלבוש בתחלה גבי והערב יכול לכוף כו') משא"כ בשאר ערב לזמן והמלוה רוצה להרויח לו הזמן יכול הערב לומר הוציאני מהערבות וכ"ש בנ"ד שהרי אפי' בשובר אם ישנו בעיר אחרת חייב להחזירו כמבואר בטח"מ רסי' נ"ד. וה"נ ישנו ח"י וכ"ש שהי' תנאי מפורש ולא נשתנה הענין מבראשונה ול"ד כלל למי שאבד שט"ח כנ"ל. גם מד' הראב"ד שבבעה"ת הובא בתומים סי' קל"א סק"ב משמע נמי דלא סגי בהעמדת ערב דאל"כ לא א"ש לשון גובה כו' ע"ש: