א

סימן נח

מעשה בבית וחצר המשותף בין שני אחים, ואח"כ גמרו האחים וקבלו קגא"ס על פשרנים שיגמרו ביניהם בענין חלוקת הבית ושאר דברים. והפשרנים גמרו ביניהם שהבית ישאר לא' מהאחים הנק' ר' ברוך אך שיסלק לאחיו השני ר' הירש סך ת"ק רו"ס לזמן פ'. ואם לא יסלק אז יהי' הברירה ביד ר"ץ אם שישאר הבית משותף ביניהם או שיסלק הוא לאחיו ר"ב ת"ק רו"ס ויהי' הבית לו לבדו. והשלישו הכתב שכתבו הפשרנים ביד שליש. ואח"כ עבר הזמן ונודע שתבע ר"ץ מר"ב שיסלק לו ולא סילק אלא שא' אומר שהי' לו חשבון על ר"ץ על שי"ן רובל והשליש מכחיש שלא הי' לו חשבון אלא על מאה רובל ואח"כ מת ר"ב ואח"כ מת ר"ץ. וב"ד מינו אפוטרופוס על יתמי ר"ב ומכר האפוטרופוס הבית לאיש א' ולא הי' רק ג' הכרזות. ועתה מערערי' יתמי ר"ץ לומר שחצי הבית שייך להם וגם קרובי יתמי ר"ב מערערי' לומר שהאפטרופוס מכר הבית בזול מאד וגם האפטרופוס מודה כן אלא שאמר שהי' מוכרח לזה לצורכי היתומים. ושואלים האיך הדין עפ"י תוה"ק:

תשובה, מצד שמכר האפוטרופוס בזול אע"פ שי"ל דאם נתאנה כל שהוא בטל מקח לדברי האומרי' בפ' אלמנה ניזוני' דשליח כאלמנה היינו שליח ב"ד ואפטרופוס, וגם שמכר בלא הכרזה ס' יום וטעה בדבר משנה, מ"מ כ' הר"ן בפ' בני העיר ב' הרא"ה והובא בכנה"ג בח"מ סי' ק"ט דדייקא במוכר לצורך חוב שייכי' דינים אלו ולא במוכר לצורך היתומי' ע"ש. ולא ראיתי מי שיחלוק עליו בפירוש, הלכך אין להוציא מיד הקונה שהוא חשוב מוחזק כמ"ש בכנה"ג שם. אלא שיש לבטל המכירה משום דהחצי הבית אינו של יתמי ר"ב וא"כ אשתכח דמכר האפטרופוס שלא כדין, ולכן י"ל שמתבטל המקח אפי' לגבי החצי של ר"ב כמבואר בב"י בח"מ סי' רל"ב וכ"פ הסמ"ע שם (ולכאורה י"ל דדמי למתני' בב"ב דפ"ג יין ונמצא חומץ כו' שניהם יכולי' לחזור) . אלא שי"ל כיון דר"ב לא הי' מחוייב רק מעות ת"ק רו"ס לר"ץ, א"כ כיון דמת לוה שהוא ר"ב בחיי מלוה שהוא ר"ץ א"כ כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה שלא קיבל הת"ק רו"ס ואין אדם מוריש ממון שיש בו שבועה לבניו כדאי' בשבועות דמ"ז. מיהו י"ל דמדב"ש דאמר בשבועו' שם דבשטר לא שייך אאמש"ל כיון דס"ל דכגבוי דמי נשמע לב"ה (כמ"ש בתה"ד סי' ש"ל) דהיכא דא"צ גוביינא כנ"ד לא אמרי' דאאמש"ל אע"פ שהי' מתחייב שבועה (כמשמעו' הרמב"ם פי"ג מה' מלוה גבי משכון שמחוייב לישבע בנק"ח ואעפ"כ לא אמרי' בי' אאמש"ל והיינו מה"ט דכגבוי דמי). והטעם דבנ"ד לא מיחסרא גוביינא הוא מפני שכשאינו מסלק המעות בזמנו ואינו מקיים התנאי מתבטל המכירה מלמפרע. ודמי' להא דאי' בב"מ דס"ה ב' בלכי מייתית קני מעכשיו דאם אינו מקיים תנאו מתבטל המקח למפרע, ואע"ג דהכא לא הי' תנאי מפורש מיהו לכאורה התם לא אשכחן שיוכל הלוקח לאכול פירות אלא בדא"ל זוזאי להוי הלואה גבך שהוא ענין זקפן במלוה (ועבח"מ סי' ס"ז סעי' י"ד ומקרי זקפן כו' וצ"ל דלענין שמטה שאני) משמע הא לא זקפן כשאינו מסלק אח"כ מתבטל למפרע. אלא דבנ"י שם ב' הרשב"א כ' דהיינו דייקא בדעייל ונפיק אזוזי הא לא עייל ונפיק אזוזי רשאי לאכול וכ"כ הב"ח בי"ד סי' קע"ד ס"ג. וא"כ מבואר דאין מתבטל המקח למפרע וא"כ מיחסר גוביינא ושייך לומר אאמש"ל. ומיהו י"ל דבנ"ד שהזכירו בפי' שאם לא יסלק אז יהי' הברירה כו' הוי כתנאי גמור שאם אינו מתקיים מתבטל למפרע. ועוד דעכ"פ הצריכו הרשב "א ונ"י לומר בפי' שמקנה מעכשיו משא"כ בנ"ד שלא נז' כן. ואי משום דקיי"ל דזמנו של שטר מוכיח עליו מ"מ כיון דזהו מחלוקת תנאי' ופוסקי' שייך לומר הבו דלא לוסיף אדרב ושמואל, בשגם שהשליש אומר שהותנה בפי' שהקנין יהי' אחר שיסלק. ובלאה"כ לגבי שליש לא שייך כ"כ לומר שפרעו כמ"ש הטח"מ סי' נ"ה סעי' ט' ואע"ג דהב"ח מסיק שם דשייך לומר ע"ז ג"כ אאמש"ל מ"מ שא"ה שהקנין על הבית עם החוב הם בשטר א' א"כ י"ל ממ"נ אי לא חשבת לשטרא כו' א"כ הקנין נמי בטל כו'. ועוד שהשליש אומר שהותנה שהסילוק יהי' בפניו ע' ש"ך סי' הנ"ל ס"ק כ"ה וכיון שיש בזה כל הני צדדי' ודאי לא אמרי' בזה אאמש"ל, וא"כ מתבטל המכירה לגבי החצי של ר"ץ (וא"כ אפשר דמתבטל לגבי כולו וזה צ"ע עדיין) (וע' מדין אאמש"ל בתשו' פנים מאירות ח"א סי' נ"א). וע' בחוט המשולש טור השני שאלה ה' ובתשו' מהרי"ט חח"מ סי' ט' י' י"א מדינים אלו.