א

סימן נה

חידושים לחו"מ סי' עט-ק שבועות דל"ד ע"א, יתיב רב המנונא קמי דר"י ויתיב ר"י וקא מבעי לי' מנה מניתיך בפני פו"פ ועדים רואין אותו מבחוץ (פירש"י ולא הכיר הנתבע בהם) מאי, א"ל רב המנונא והלה מה טוען אי אמר להד"ם הוחזק כפרן (שהרי ראו אלו שמנה לו ואעפ"י שאינן יודעים אם הלואה או מתנה נעשה כפרן בדבר שהרי אומ' להד"ם ואין נאמן עוד בשבועה) אי אמר אין שקלי ודידי שקלי כי אתו עדים מאי הוה (כיון שאינו מכחיש את העדים ונשבע היסת ונפטר (תוס') ועדים מבחוץ שאם היו מבפנים היו יודעים אם הי' פרעון או הלואה. ובקונטרס [פירש] שע"י שהם בחוץ לא הכיר בהם הנתבע עכ"ל. והנה דברי רש"י צריכין ביאור, מאי נפ"מ בזה שלא הכיר בהם הנתבע. ונראה דכוונתו דבכה"ג שלא הכיר בהם הנתבע אפי' שמעו העדים שנתן לו דרך הלואה מהימן לומר דידי שקלי בתורת פירעון, ומפני שלא היתי יכול להוציא ממנו הודיתי לו כל מה שאמר כדי להוציא חובו ולא חששתי להודות לו שהי' דרך הלואה כיון שלא ראיתי עדים. ומה שפירש ואעפ"י שאינן יודעים אם הלואה או מתנה, ר"ל דהיכא דאמ' להד"מ, לא מבעי היכא דיודעי' שדרך הלואה נתנה לו בודאי חייב לשלם, אלא אפי' באינם יודעים מ"מ הוחזק כפרן שהרי אמר להד"ם, ובאם אומר אין שקלי ודידי שקלי נאמן בשבועה, או שטענו דדרך הלואה נתנה להם מטעם הנ"ל וד"ל. ועתה מבוארים ד' הטור סי' ע"ט בסעי' ג' וד', שהם נלקחים מדברי רש"י ותוס', (ב"ח וש"ך) י"א דוקא אם אמר לו מנה מניתיך, אבל אם אמר לו מנה הלותיך בפני פו"פ ואמר להד"מ והוכחש ע"י עדים שראו שמנה לו מנה יכול אח"כ לומר אותו מנה הי' במתנה או בפרעון חובי, ומ"ש תחילה להד"מ הוא מפני שתבעו בהלואה (רש"ל וסמ"ע) וי"א דוקא כשלא אמ' לו בפו"פ הוא דיכול לתרץ דבריו דמ"ש תחילה להד"מ מפני שתבעו בהלואה אבל כשתבעו הלויתיך בפני פו"פ ה"ל להשיב אל לבו על מה שנעשה בפניהם ולסברא הב' למה אמרו מנה מניתיך:

ע' ב"י רס"י ע"ט וז"ל וכ' עוד (הרמב"ם) ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק זה כפרן, וכ' ה"ה ומכאן ראי' שהרמב"ם סובר שבכ"מ שהוחזק כפרן א"צ התובע לישבע כו' ונ"ל ראי' מדין זה דאם איתא דמלוה נשבע האיך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים אלא ודאי אינו נשבע עכ"ל. אך להב"י הנה בהוחזק כפרן אינו נאמן לאותו ממון לעולם לומר פרעתי אפי' אם אומר אחר שהבאת עדים וחייבוני ב"ד לשלם פרעתי לך אינו נאמן, ואין התובע צריך לישבע לפ"ד הרא"ש והרי"ף והנמ"י ב' הרז"ה והרשב"א והר"ן, וע"ז אין ראי' ה"ה ראי', דאי איתא דמלוה נשבע האיך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים אינה ראי', דהא טעין אחר שהבאת עדים פרעתיך וע"ז אין עדים. וצ"ל דראי' ה"ה באמת אינו אלא שאין התובע צריך לישבע נגד טענתו שטען פרעתיך קודם. וא"כ צריך עיון קצת מה שכ' הב"י בסעי' ח' וכבר כתבתי שכן דעת הרמב"ם וה"ה, ועי' בריב"ש הביאו הב"י מחודש ד' שכ' וכן נ' דעת הרמב"ם, והיינו דממ"ש הרמב"ם ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק כפרן, אינו מוכרח כ"כ דאפשר דדוקא על טענתו השני' שאו' פרעתי הוא דאין המלוה צריך לישבע, אבל כשטוען פרעתי אח"כ אפשר דס"ל דהתובע צריך לישבע:

עי' סי' פ"ב [באו"ת] באות קל"א בכללי מיגו במקום דלא חשדינן לי' דמשקר כו' זולת שכיר, וכ"כ הש"ך ומהריב"ש ס"א אחר כלל כ' והוא מהתוס' שבועות דמ"ה בד"ה מתוך שיכול לומר לא שכרתיך. ועיקר תירוצם כיון דטוען ברי לא מחזקינן לי' למשקר, וצ"ל שא"כ גבי אשה נמי כיון דאומרת ברי וודאי דייקא ולא מחזקינן לה למשקרת דמה לה לשקר והיתה אומרת מת על מטתו. ועי' או"ת שם סקמ"א דהתוס' דיבמות קי"ד ב' שתירצו שם שהיא יראה לומר מת על מטתו כוונתם ג"כ רק להנ"ל דלא חשדינן לה למשקרת רק דאומרת בדדמי (ומ"ש שהיא יראה היינו שאינו בכלל דיקא כולי האי ע"ש). וא"כ קשה קושי' הנ"ל מ"ש משכיר ועי' תומים סי' פ"ט מה שתי' בעצמו זולתי התוס'. וכן בחי' הרשב"א יש ג"כ תי' אחר והוא משום דבשכיר תקנת חכמים הוא לכך במיגו כ"ד אוקמי אדינא. וסעד לדברי' עי' ש"ך בכללי מגו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בטענה דהעזה, ובשכיר אמרינן משום דתקנת חכמים היא לכך במגו כ"ד אוקמי' אדינא. וא"כ י"ל דה"ה בדדמי. אבל התוס' ור"ן וריטב"א ע"כ לא ס"ל הכי, שהרי תירצו משום דטוען ברי. וא"כ לדבריהם מ"ש מאשה. אבל באמת דבריהם נכונים כי הנה יש הבדל בין שכיר לאשה. כי הנה גבי אשה כשאומרת מת במלחמה אין חושדין אותה כלל למשקרת אלא שאצלה ברור שמת בריא, ואעפי"כ יכול להיות שהוא חי באמת כדפי' רבא שם דזימנין דמחו לי' בגידא או ברומחא וסבורים דודאי מת ואיכא דעביד לי' סמתרא וחי', הרי שבאמת אירע שם לבעלה דבר המסכן והוי' ס' לחיים והיא מחזקת לודאי. משא"כ גבי שכיר שאם לא נתן לו שכרו הרי לא אירע דבר המספקי' אלא שאנו חושדים את בעה"ב שלגודל טרדתו נדמה לו שנתן לו שכרו, ועפ"י דמיון זה שהוא ענין הסתפקות שמסתפק מחזיק דעתו במזיד לטעון ברי גמור שלא יספק, והוי קצת כמו שקר אלא שאינו כשקר מודאי לודאי אלא שהדבר ספק אצלו ומשקר לטעון ודאי, דא"כ הי' לו לשקר ולטעון טענה יותר טובה לא שכרתיך מעולם, א"ו רמי אנפשי ומדכר כ"כ הריטב"א בחי' והר"ן. משא"כ גבי אשה אחרי שבאמת אירע דבר המספק, והיא מחזקת זה כאמת לודאי אלא שמשקרת בזה כדמוכח מל' הגמרא וסברה ודאי מת. א"כ מה מהני לה המגו שהי' לה לטעון טענה טובה יותר מאחר שגם זו אצלה ברי משא"כ גבי שכיר שהדבר אצלו ס' לבד ודו"ק. אא"כ החזיקה מלחמה בעולם, אז מדדיקא כולי האי אמרינן שודאי דייקא היטב ולא נחלף לה מס' לודאי וכ"ז אינו שייך בשכיר ודו"ק:

דין מיגו להוציא עם ברי ושמא אי מהני, והיכא שאין המגו מגו גמור, ודין מגו להוציא ויש להתובע חזקה אחרת כנגד חזקת ממון אעפ"י דלא אמרינן מגו להוציא (עי' לקמן שית') היכא דאיכא חזקה אחרת להתובע נגד חזקת ממון של הנתבע, וטענת התובע הוא ברי ושל הנתבע הוא שמא, אמרינן מגו להוציא לכ"ע. והוא מדאמרינן פ"ב דכתובות מגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך וקאמרה נאנסתי נאמנת אעפ"י דהוי מגו להוציא ממון, משום דלאשה איכא נמי חזקה דגופא וטענת ברי וטענת הבעל שמא. כ"כ מהר"י בן לב אחר כלל כ' בס' א' ועי' ש"ך בכללי מגו אות א' שלא כ' טעם חזקה אלא משום דטענת ברי. משמע מדבריהם שכשהתובע טוען ברי והנתבע שמא אמרינן מגו להוציא לכ"ע, גם כשאין להתובע חזקה נגד חזקת ממון של הנתבע. ובאמת דלכאורה בגמ' בכתובות י"ב ב' משמע כמ"ש הש"ך, שהרי על מה שהקשו שם על ר"ן דאמר מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור דלא מפקינן מחזקת הנתבע, מהא דר"ג דאמר נאמנת משני שא"ה דאית לה מיגו משמע דבמגו עכ"פ נאמנת היכא דהוי ברי ושמא. ועוד קאמר א"נ אוקמי אחזקה, פירש"י דבתולה נולדה. משמע דאה"נ אינו נצרך לתי' קמא. ור"ל דאפי' בלא מיגו כיון שיש חזקה אחרת נגד חזקת ממון של הנתבע מהני ברי ושמא דברי עדיף:

וכ"נ להוכיח מבעה"ת הביאו הש"ך סי' צ"א ס"ק י"ב. אבל הכא גבי חנוני איכא תרי אנפי חזקה שליח עושה שליחותו וברי, קמדחי חזקה דממון מקמי תרתי, ומנ"ל דכל היכא [דאיכא] תרי אנפי כה"ג מדחי חזקת ממון דתנן הנושא את האשה כו' ר"ג אומר נאמנת וטעמא משום דאיכא חזקה דגופא בהדי ברי ושמא עכ"ל. הרי לך דחזקה לבד עם ברי ושמא מספקת להוציא ממון. והיינו כשתאמר דהא"נ שבגמ' לא צריך לתי' קמא דמגו וממילא לתנא ברא קמא לא צריך לתי' בתרא. וש"מ דמיגו להוציא אמרינן היכא דהתובע טוען ברי והנתבע שמא כמ"ש הש"ך ב' הב"ח וכ"פ באו"ת ונה"מ בפשיטות:

ואין להקשות דלמא שאני התם גבי נאנסת דהמיגו עדיפא טובא כדפירש"י שם במיגו דאי בעית טענה טענה מעלייתא מהך כגון מוכת עץ דלא פסלה נפשה מכהונה וקאמרה נאנסתי דפסלה נפשה מכהונה נאמנת. וא"כ י"ל דהכא דוקא אמרינן מיגו להוציא היכא דאיכא ברי ושמא או חזקה, אבל בעלמא היכא דהטענות שקולות לא. הא בורכא דאדרבה האי מיגו גריעא משאר מגו כמ"ש הרשב"א בחי' ר"פ האשה שנתארמלה ע"ש שכ' גבי מוכת עץ אין כאן מיגו ברור לגבי האי טעמא דקיימי' עלי דהיינו ממון דכתובה אי אמרה מוכ"ע אני לא מהימנא לר"י, אע"ג דמהימנא לגבי מילי אחריני כגון להכשר כהונה אם נתארמלה ע"ש, שפי' הכא אין שור שחוט לפניך קאי אמשארסתני נאנסתי, ור"ל דאין כאן מיגו גמור כו'. ונמצא למדים מזה עכ"פ דפשיטא במיגו דעלמא כשהי' יכול לזכות הממון באותה טענה כ"ש וכ"ש דאמרינן מיגו:

איברא דלכאורה יש להוכיח דין חדש בכלל מגו, והוא דאמרינן מיגו להאמינו בטענה שטוען מיגו דאי בעי טעין טענה מעליתא מהך טענה אפי' כשהי' טוען אותה טענה לא הי' נאמן בה מ"מ אמרינן דאם הי' שקר בטענה זו שטוען א"כ הי' טוען טענה טובה מזו, א"ו קושטא קאמר. והוא כדפירש"י ותוס' שם בשינוי' קמא. מתרצי' ההיא דמוכ"ע משום דאיכא מיגו דאי בעיא אמרה מוכ"ע אני תחתיך דשקילה מאתים. ולפ"ז בטענת מוכ"ע אני תחתיך לר"ג נמי לא מהימנא דהא לית לי' מיגו וברי ושמא לחוד לא מהני, כ"כ הפנ"י וכ"כ הב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ב ב' הרמב"ם וטור וש"ג. ואפ"ה מהמנינן לה כשאומרת מוכ"ע אני קודם משום מיגו דאי בעיא אמרה מוכ"ע אני תחתיך דהוי טענה טובה מזו שהיתה טוענת מאתים, אעפ"י שלא היתה נאמנת. הרי לך דין חדש הנ"ל דמהימנינן לה אמנה אטו דהוי טוענת מאתים אעפ"י שבמאתים לא היתה נאמנת:

והנה הפ"י הקשה ע"ז דמיגו כזו לא מצינו בתלמוד, דהאיך קאמרינן מיגו דאי בעיא אמרה מוכ"ע אני תחתיך ובההיא טענה לא מהימנא ופשיטא דאיכא למימר אערומי קא מערמא עכ"ל. וכן מצאתי קושי' זו בחי' הרשב"א שם לדף ט"ז שקורא למיגו כזו אין שור שחוט לפניך כמש"ל וז"ל ותמהני שלא מצאתי בתלמוד אלא כגון מיגו דר"י, אבל מיגו שאין שור שחוט לפניך לא מצינו עכ"ל:

ובאמת שלכאו' יש להביא ראי' דלא אמרינן מיגו בכה"ג ממ"ש בפוסקים להוכיח דכופר בכל פטור משבועת התורה, וכ' הר"ן בפ"ו דשבועות דשמעינן לה מדכ' רחמנא חיובא במודה במקצת, שאם איתא דכופר בכל חייב לכתוב רחמנא חיובא בכופר בכל וממילא שמעינן דה"ה במודה במקצת דאי לא אתיא לאיערומא וכו' וכ"כ בעה"ת שער א' סי' י"א. ואי כשיטת הפוסקים הנ"ל מאי הוכחה היא זו דלמא לעולם כופר בכל חייב, ומ"מ לא כתב רחמנא חיובא בכופר בכל דלא הוי ידעינן מודה במקצת, שהרי אמרינן מיגו בכה"ג להפוסקים הנ"ל, א"ו ליתא לסברתם:

ויש לישב זה עפ"י מ"ש הפנ"י שם לישב שיטתם דאעפ"י דמיגו כזו לא מצינו בתלמוד בהדי ברי ושמא מהני עכ"ל וא"כ לק"מ מהא דמודה במקצת וכופר בכל דברי וברי הוא, ואף לפמש"ל דברי ושמא דהכא מהני לזה דנימא מיגו להוציא כמו בעלמא בברי וברי היכא שהמיגו הוא להחזיק וא"כ משמע דשקולות הם ברי ושמא דהכא עם ברי וברי דעלמא והדרי קושי' לדוכתי', מ"מ י"ל דברי ושמא מהני טובא במיגו אפי' כשהוא להוציא משום דברי ושמא ברי עדיף יותר אפי' ממיגו להחזיק בברי וברי באופן דבברי ושמא אמרינן מיגו אפי' בטענא שהי' מתחייב בה אם היא טובה יותר משא"כ בברי וברי, וכדמוכח מהא דכופר בכל:

אמנם הרשב"א בחי' חולק שם ע"ז וכ' דטעמא דר"ג משום חזקה דגופה והוא הא"נ שבגמ' י"ב ב' וכ"ד הפנ"י שם ולפי סברתם לא אמרינן מיגו כזה אפי' בברי ושמא במיגו להוציא וכ"ש בברי וברי אפי' במיגו להחזיק, ולכן נ' דהוי ס' דדינא ואם תפס התובע וטענתו ברי ושל הנתבע שמא אפי' אם היא מיגו כנ"ל ולהוציא לא מפקינן מיני':

ובענין מ"ש לעיל ב' בעה"ת אבל הכא גבי חנוני איכא חזקה שליח עושה שליחותו ומדחי חזקה דממון כו' נ"ל דל"ד לחזקה דגופא דגבי אשה דאלימא כחזקת ממון, ומש"ה ברי ושמא עדיף, משא"כ חזקת שליח עושה שליחותו אפשר דגריע מחזקת ממון דהא ר"נ ס"ל בעירובין ל"א ב' דבשל תורה לא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו כו', והכי קי"ל ואפילו להפוסקים שם כר"ש י"ל דבדיני ממונות הלכה כר"נ ע' ברא"ש פ"ט דנדה:

דין המודה לחבירו שהודה לו מנה בפני עדים והעדים אינם לפנינו וטוען שאינו חייב לו אי נאמן במיגו דאי בעי אמר לא הודיתי, עי' ש"ך סי' פ"א סק"ח ומשמע מכאן כו'. ועי' תומים סק"ל שתמה עליו, וי"ל בדוחק דכוונת הש"ך שאינו יכול לטעון טעיתי בהודאתי דהוי קנין בטעות וחוזר כדאיתא בגיטין י"ד והובא בשו"ע סי' קכ"ו סעי' יג, וא"ל דהא הש"ך מסיק לקמן ס"ק ס' דבהודה בעדים ויש לו מיגו יכול לומר טעיתי, וא"כ גם כאן הי' ראוי להיות נאמן, הא ליתא דהאי מיגו גריעא היא, דירא לכפור כיון שיש עדים שמא יבואו ויעידו (עי' טור סי' ע' ס"י ב' ה"ר ישעי'), אלא שזה מהדוחק, דא"כ מהו שכ' ומשמע מכאן כו' שזה אינו ענין לכאן כלל. שבדין שבשו"ע יש לו מיגו באמת אלא שאינו נאמן דהוי מיגו במקום עדים. ובדין שהמציא הש"ך הי' נאמן אלו יש לו מיגו כנ"ל בש"ך ס"ק ס' ומה שאינו נאמן הוא מטעם שאין לו מיגו וצ"ע:

עי' תומים סי' ק' סק"א דנותנין זמן אם מוסר המטלטלין ביד המלוה מטעם דאין לחוש להברחה כו' ולא משמע כן בל' המ"מ שבב"י שהטעם שנותנין בקרקע דבלא"ה לא יוכל המלוה לגבות מיד, משו"ה מצריך הכרזה ושומא, וא"כ במטלטלין דלא שייך האי טעמא ראוי לגבות מיד, כי כן עיקר הדין לדעת המ"מ ומהתומים לא משמע כן:

עי' בסי' צ"ד, בענין גלגול שבועה יש כמה שיטות (א) הרמב"ם בפי' המשניות פ"ח דב"מ ואחרי' נמשך בשו"ע סי' שד"מ שאפי' התובע והנתבע שניהם טוענים ס' על הגלגול (וגם שטועני' ס' על העיקר התביעה, עי' ש"ך סי' צ"ד סק"ה וסי' שד"מ סק"ד) מגלגלין, ולשיטה זו יש ג"כ ב' דיעות, (ב) הנ"י סובר דכשהשבועה היא מדאורייתא הל' משואיל"מ, (ג) המ"מ סובר דהיכא דעיקר התביעה שמא אין אומרים בגילגול משואיל"מ (ש"ך סי' ע"ה ס"ק נ"א), (ד) בעה"ת שאומ' דלא אמרינן בגילגול משואיל"מ אפי' התביעה ברי, ונ"ל שזהו תי' השני ברא"ש פ"ח דב"מ ומצינא למדחי' כו', (ה) הרא"ש לתי' הא' דלא מגלגלין כלל כשהנתבע טוען א"י על הגילגולים וה"ה כשהתובע טוען על הגלגול שמא, אא"כ יש רגלים לדבר, והנפקותא בין הרא"ש לבעה"ת, דלבעה"ת צריך לישבע שא"י ואם השבועה מדאורייתא צריך לישבע הגלגול ג"כ ש"ד, ולרא"ש א"צ לישבע כלל.