ד

ועתה יש לבאר על סדר קונטרס של מעל' מה שהביא ראי' דאורענדעש דמי למסים משום שגובים תשלומי אורענדא באקזאקוצי' אשר לא הותרה הרצועה בזו כ"א במסים אמינא ומטונך מ"ט הותר במסים וצדקה לפי שלא באו עליך דרך הלוואה וה"ט שייך נמי באורענדא אבל אין זה ענין לשיהי' חשובים מוחזקים וצדקה מוכיח. ועוד יש לי טעמים לזה אלא שאין מהצורך להאריך חינם. ומ"ש שהשר משלם עבור זה מס להקיר"ה דבר זה לא ידעתי, ומ"מ זה לא מהני שבוודאי אין זה רק קצת משוי האורענדא ולא שייך לומר כלל שהאורענדא היא של הקיר"ה ושמוכרה לו דא"כ הי' מקבל סך רב. אלא רק שהקיר"ה מקבל מזה מס וזה לא נק' כלל בא מכחו דאטו מי שמשלם מס מאיזה דבר חשוב מוחזק באותו דבר כמו הקיר"ה וכש"כ שכבר נתבאר דלדברי רבינו ז"ל אפי' מכירה ממש לא מהני. ומ"ש שס' נתיבות המשפט אינו כנגד דברי רבינו ז"ל משום דשאני מכס מאורענדע כבר נתבאר דזה אינו שמכס ואורענדא שוין ממש, ובאמת ראיתי בס' נתיבות המשפט שלא כתב זה רק בדרך נראה לו ולא הביא שום ראי' לדבריו. ומ"ש מעל' להשיב אמ"ש שבנד"ד יש טעם אחר שאף שר השוכר אינו מוחזק כיון שיש לו למוהר"ח כתב אשר המשכיר ומוהר"ח יצא זכאי במ"מ דבאבינאויץ, וע"ז השיב מעל' שמשפטם כו' ובין כך ובין כך עושה השר מה שלבו חפץ זה הוא תמיה דמה שעושה באלמות ובזרוע לא מהני שיהי' חשיב מוחזק ע"י וכדמשמע ברמב"ם ספ"ה מהלכות גזילה ובדוכתא טובא ועבב"י בא"ח סי' שצ"א ב' הריב"ש וע"ז לא שייך לומר שכן נהגו, ועב"ח שם. ומ"ש מעל' שבלא טענת קיי"ל יש לפסוק כרבינו שמחה ולא כרבינו מאיר. הכניס ראשו בין שני הרים גדולים בלא טענה, ואדרבה לפי כללי ההוראה הרי רבינו מאיר בתראי הוא וראה דברי רבנו שמחה וחלק עליו בשגם דמשמע דהמרדכי והגהת מיי' ס"ל כוותי' דר' מאיר. וכן משמע קצת מסתי' לשון הרי"ף והרמב"ם שהעתיקו התוספתא כלשונה דאם אמרו משום פלוני מחלנו מחול לו ולא חילקו בין בא ע"י בקשתו או לא וא"ל שהרא"ש טען קצת על רבינו מאיר ומחמת זה פסק כרבינו שמחה הנה באמת טענה זו דחה היש"ש פ' הג"ב בטוב טעם וא"כ מאחר דרש"ל פסק כרבינו מאיר עם היות שהב"י פסק כהרא"ש מ"מ מי יכריע ביניהם כיון שרמ"א סי' קס"ג הביא ב' הדעות. ומ"ש מן השל"ה דהלכה כרמ"א נגד הרש"ל הנה אין למידין מן הכללות אפי' מכללי חכמי הגמ' ואם באנו לפסוק הלכות עפ"י הדברים כאלה יש לפסוק יותר כרבינו מאיר שאמר לי' המגיד לב"י דהלכתא כוותי' בכל דוכתא*. והש"ך סי' שפ"ח סקכ"ו כ' דלא נראה להכריע כנגד מהר"מ שלא היה בדורו כמותו כו' ע"ש. ועוד דרמ"א לא הכריע בזה כלום. ומ"ש מעל' שבסמ"ע סי' ת"ך ס"ק מ"ח כ' שכ"מ שכ' המחבר ורמ"א י"א אין זה פלוגתא כו' אדרבא ר"ל שאפשר שאין חולק ע"ז כלל עיי"ש אבל לא נתכוין ח"ו לומר דאין דיעה זו חשובה לומר המוחזק קיי"ל כן ולא עלה זה ע"ד הסמ"ע מעולם וכנודע לכל באי שערי השו"ע ודברי מעל' בזה שגגה גדולה. ומ"ש שהר"מ עצמו חזר בו מדיעה הראשונה לא דיבר נכונה שדיעה ראשונה ואחרונה של רבינו מאיר אין ענין לנדון שלנו דאנן אמרינן נידון דינו של רב' מאיר במוחל ע"י בקשתו אחר הפשרה ומזה לא חזר בו כנודע ועפ"י דין זה כתבתי שיש להסתפק בנ"ד אפי' קודם הפשרה משום דהכא ליכא אומדנא כ"כ כיון שיש כאן דעת אחרת, ומה שביקש מעל' לסתור זה א"צ להשיב ע"ז כלל דסברתי יש ללמוד מד' המל"מ פ"ו מהלכות זכי' בדיני אומדנא כו' זולת אם בשנה שאח"כ לקח עבור הארענדא במקח כמו שנה העבר שעם בית ר"ח וודאי הוה אומדנא, אבל אם פיחת או הוסיף אין כאן אומדנא. אבל בנד"ד לא שייך כ"ז כיון שהמשכיר מחל לו והוא לא קצב עמהם אח"כ רק השוכר כו'. גם מ"ש מעל' בענין מחילה והפרדה דתשו' דסי' קל"א לאחר חזרה נשנית ג"כ ליתא דהרש"ל יוכיח ביש"ש פ' הג"ב סי' מ"ה שפסק כדיעה ראשונה דרבינו מאיר וגם כתשו' דסי' קל"א וכתבן תכופי' זל"ז. ומ"ש מעל' עוד דבמתנה אפ"ל דשותף חולק שלא לדעת חבירו במקום פסידא וע"ז כ' מעל' שלא חשו לפסידא כי האי ומשו"ה פסק רמ"א במסים כרבינו שמחה, אעפ"י שבסי' קפ"א כ' דשותף חולק כו' דבריו תמוהים בעיני דהטעם שלי מבואר כמעט בפי' בתה"ד סי' שמ"א דה"ט דרבינו מאיר דהרי הן כשותפיו שא"י להציל כו' דבכה"ג שותף חולק כו' וגם מפורש להדיא ביש"ש שם דה"ט דר"מ משום דשותף חולק במקום פסידא. וטעם של רבינו שמחה החולק ע"ז אינו משום דלא חש לפסידא כי האי כד' מעל' אלא כדפי' תה"ד דלא שייך לומר שותף חולק כו' שהרי עדיין השותפות קיימת לענין שאר עולים כו' ע"ש וא"כ לק"מ ארמ"א מסי' קס"ג לסי' קפ"א דה"ט לא שייך כלל בסי' קפ"א. וכן הטעם השני שבתה"ד שם לדעת רבינו שמחה לא שייך בסי' קפ"א ומבואר שם דרבינו שמחה עצמו מודה בדין קפ"א דלא יחלוק על הש"ס והאריכות בזה למותר וא"צ לחלק בין מניעת רווח להפסד כמ"ש מעל' דלא משמע כן ביש"ש שם דחשיב מניעת ריוח נמי למקום פסידא ובפרט שאינו מניעת ריוח גמור כ"כ רק פטור מלשלם מכיסו כו':

[עוד בענין הנ"ל] והנה לענין מסים יש לפסוק כרבינו שמחה כנגד רבינו מאיר משום דכיון דהוי ספיקא דדינא והקהל חשיבי' מוחזקים בזה אבל באורעדנא לפמ"ש שהעיקר שאין הקהל חשיבי' מוחזקים בענין קי"ל יש לפסוק כרבינו מאיר, אלא דאעפ"כ לענין מעשה לא הי' רצונו להחליט הדין בדבר זה אם הקהל חשיבי מוחזקים בטענת קי"ל וצריך ישוב עם דייני המצויינים, (*ומ"מ להפך בזכותא דרבים בנד"ז יש להפך כיון דעכ"פ ס"ס הוי' דלרבינו מאיר נמי יש להסתפק אי הוה אומדנא כו' ובס"ס י"א שמוציאין ממון ואע"ג דלא קיי"ל הכא מ"מ בעניני דרבים יש להחמיר טפי על היחיד, הלכך הנכון לעשות פשרה בזה). אמנם שוב ראיתי באו"ת סי' ד' סק"י שהביא תשו' הר"ן סי' יו"ד שפסק דבספק חיוב מסים אין הקהל נק' מוחזקי' וגם הש"ך רמז לתשו' זו ואמרתי כיון שהר"ן חולק אפי' במסים א"כ עכ"פ בענין אורענדא ודאי יש לפסוק כן:

ועיינתי בתשו' הר"ן שי"ל דהר"ן לא פליג אלא אם הספק הוא אם מחוייב במס או לא אבל כשהוא מחוייב בודאי במס זה אלא שהספק אם פרע בזה י"ל דמודה הר"ן שהקהל מוחזקי' ולא מהני כשטוען פרעתי, והטעם י"ל דכשהספק אם הוא חייב במס זה א"כ יש כאן ספק מי הוא מוחזק ובזה אין מוציאין מידו ויש ראי' לזה ממ"ש באו"ת בביאור לקת"כ סס"ק ק"ד מענין ספק מי הוא מרא קמא יעו"ש. וא"כ הוא כוונת הר"ן י"ל שכ"ד מהריב"ל ח"ג סי' מ"ז שפוטר ת"ח אם הוא ספק שיתחייב במס משום שהספק הוא שמא מוהרקי' דידי' לא מנח בטד"מ יעו"ש איברא שבתה"ד ססי' שמ"א משמע דפטור ת"ח הוא משום דמסתמא מוהרקי' לא מנח בטד"מ וכשרוצי' לחייבו עליהם הראי' משמע הא אם הי' זה ספק לא מהני אע"פ שהספק הוא מי הוא מוחזק, ואיך שיהי' עכ"פ בנד"ז שהספק הוא אם חייב באורענדא ודאי חשיב הוא מוחזק. מיהו אם יבררו הקהל שהכתב פטור שלו ניתן לו אחר שהשכיר, בזה יש לפסוק שהדין עם הקהל ואע"פ שאינו דומה כלל וכלל למ"ש מע"ל ה"ז דומה למי שיעשה שטר מזוייף על ביתי כו' שהרי הוא רק להפקיע אורענדא השר וקרוב לומר דהוי הפקעת הלואתו כו', מ"מ י"ל דאם הוא מזוייף צריך לסלק ספק הזיקו שלדבריכם השר מכביד עליכם מחמתו שלא כדין, כיון שהוא מזוייף גם י"ל דל"ד להפקעת הלוואתו ע' ה' גזילה סעי' ט"ו מש"ר ז"ל, משא"כ אם ניתן לו במתנה. [עוד מצאנו] אף את"ל דספיקא הוא אי דומה או לא וגם יש כאן ספק שמא הלכה כר"ש מ"מ בס"ס נמי לא מפקינן ממונא כמ"ש האחרונים בדיני תפיסא: