א

סימן מח

בעז"ה יום ד' י"ד שבט תקפ"ד ליובאוויטש. לכבוד אהובי ידידי הרב המופ' מו"ה שמעון נ"י:

מכתבו* הגיעני וטרם אענה אני מדבר, שבעלילה בא רומע"ל עלי שמעולם לא שאלתי על פסק דינם מאיזה טעם דנתם בדרך ערעור, כי לא אדון אני בדבר זה ודי להפקיע א"ע, ואת ר' יוסף קאפיל לא ראיתי כלל זולת המלמד הר' יוסף שסיפר מעצמו לפני בענין העזבון וענין הפס"ד הנ"ל ושאלתיו מ"ט בניחותא, והשיבני הטעם שכ' רומע"ל ואולם כעת אחר ששלח פיסקא דידי' לקמאי הי' מההכרח לעיין בזה שלא להשיב פניו ריקם ח"ו, ואף כי שבד"מ אין ראוי להשיב כ"א לשני הבע"ד או לב"ד שהוברר משני הצדדים ואני לא ידעתי אם הוברר רומע"ל מאתם מ"מ עליו דמעל' קאסמיכנא שלא יצא תקלה עי"ז ח"ו. והנה מתחילה יש לבאר במ"ש מעל' שהפטור לא מהני מב' טעמים הא' שבפלוגתא דרבוותא יכולים הקהל לומר קים לן כר' שמחה וסיעתו הב' שבודאי אף לדעת ר' מאיר וסיעתו לא מהני משום דהוי מחילה ע"י בקשתו וקודם הפשר כו' עכת"ד. ומאי דפשיטא לי' מיבעי לי טובא. דהנה מבואר באריכות בתה"ד סי' שמ"א שיש ב' טעמים במה שהקהל חשיבי מוחזקים נגד היחיד הא' משום דאל"כ לא יהא תקנה לרבים דקדירה דבי שותפי לא חמימי כו'. וטעם זה מהני דוקא לענין להוציא ממנו משכון ותו ליכא למיחש לפסידא דרבים אבל לענין שתהא יד הרבים על העליונה למימר קים לן כי הך גאון כו' לא מקרי רבים מוחזקים אלא לענין מסים ומשום טעם ב' דאמרינן (בב"מ דע"ג) מוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא כו' דהמלך חשיב כמוחזק עיי"ש ולכן פסק שם דהיכא דלא שייך הטעם הב' הוי מוחזקים לחצאין דהיינו שיוכלו להוציא משכון אבל אי"ל קי"ל כו' ומהשתא בנד"ד אין שייך הטעם הב' דהנה בב"מ שם לא נאמ' ל' בטפסא דמלכא מנח רק לענין כרגא. אמנם בב"ב דנ"ה מבואר להדיא דלטסקא נמי חשיב המלך מוחזק (וע' בשו"ע חו"מ ססי' רע"ח בהג"ה) מ"מ הרי כ' כאאדמו"ר נ"ע בה' גזילה ססעי' ט"ו שאין המלך יכול למכור חזקתו כו' ולכן כשמכר המכס אין הקונה חשוב מוחזק עיי"ש. וא"כ באורענדיש שבני העיר הם קונים זה מהשר י"ל דל"ח מוחזקים לענין שיוכלו לומר קי"ל רק לענין להוציא משכון ול"ד למסים שאינם קונין המס אלא שלוחי המלך לגבות המס ושלוחא דמלכא כמלכא מדיני דמלכותא כו' וזהו בשכבר הראני הר"ש מדובראוונע שבס' נה"מ פסק דבאורענדש נמי חשיבי הקהל מוחזקים ומסתימת לשונו משמע דדמי למסי' ולפימ"ש אין כן דעת אאדמו"ר נ"ע אלא שצ"ע דבשט"מ בב"מ ע"ג מבואר להדיא שהמלך יכול למכור אותו לעבד כו' וכ"מ בגמ' שם ומלכא אמר כו' מיהו ז"א וודאי אלא במלך גמור שמטבעו יוצא וכהקיר"ה ולא שרים שלנו. אמנם בנד"ד י"ל בפשיטות שאפילו השר השורר דמחניכם אין חשיב מוחזק נגד מהר"ח כיון שיש לו כתב מהשר הגדול ממנו ועפ"י דיני הקיר"ה נ' שהוא תקיף שהוא כתב מעש"ק א"כ פשיטא שהקהל הבאים מכחו ג"כ אינם כמוחזקים לענין קי"ל. ומעתה אם כנים הדברים שבענין קים לי אין הקהל מוחזקים נגד מהר"ח יש לעיין בנד"ד איך יפול הדין לדעת רבינו מאיר וסייעתו, והנה בתה"ד שם ביאר טעמו של רבינו מאיר שכתב דאם ביקש קודם שנתפשרו בסכום ידוע דלא הועיל משום אומדנא דמוכח שרצונו לומר בזה הואיל ודרך השרים כך להכביד על אחרים מה שהקיל לאחד וכיון שהוא נתחייב לשאת בעול כמו חביריו נמצא מה שגורם להכביד על אחרים בפטור שלו הוה גזילה ממש עכ"ל. ועפי"ז כל מעיין בצדק ישפוט שיש להסתפק טובא אם לדמות אורענדא למסים והוא דבמסים כיון שהדבר תלוי ברצון השר לבד ומי יאמר לו מה תעשה וודאי אומדנא דמוכח הוא שלא ירצה לגרוע ערכו וחוקו הקצוב ומה שיקיל ע"ז יכביד על אחרים ולא כן הוא באורענדיש שאין הדבר תלוי בהשר לבד ויש כאן דרך אחרת שאם לא ירצו לשכור ממנו מי יכריחם ע"ז. ונהי שבאמת הארענדע נצרכת לנו מאד כמ"ש מעל' מ"מ לא שייך לומר לגבי השר דפשיטא לי' שאינו מפסיד כלום במחילה זו משום שיכביד על אחרים דאולי לא יתרצו שהרי ע"כ יודע שיש גבול לאורענדע שאם יבקש יותר הרבה וודאי יודע שלא יתנו לו משא"כ במס שא"א לפטור עצמן אם לא בטענת אין לי ועכ"פ אין כאן אומדנא דמוכח כמו במס. וידוע דלהוציא ממון בעינן אומדנא דמוכח וכל שאין מוכח כ"כ אעפ"י שיש אומדנא לא מהני כמבואר בסי' ר"ז, וכיון שכן י"ל דל"ד זה לנדון של רבינו מאיר ואף את"ל דספיקא הוי' אי דומה או לא ויש כאן עוד ספק שמא הלכה כרבינו שמחה מ"מ בס"ס נמי לא מפקינן ממונא כמ"ש האחרונים בדיני תפיסא, ואולם מצד אחר הי' מקום להסתפק בזה שהרי הקהל מוחזקים באורענדע וחזקה זו חשבינן לה כממון גמור מצד המנהג כמ"ש מהר"ם לובלין בתשו' סי' ס"ב ומ"ש בתשו' סי' ס' דלענין יחיד הרוצה ליקח האורענדע ורבים מוחי' הרבים קודמים משום ועשית הישר והטוב והיינו אלכתחילה היכא ששניהם אינם מוחזקים עיי"ש, אבל כשהקהל מוחזקים וודאי הוה כממון גמור ולא משום הטוב והישר לחוד. ומשמע וודאי שכל הקהל הן שותפין בכל בית עיין בב"י סי' קע"ד ס"ג בשם הרא"ש ומהאי טעמא נמי א"ש מ"ש מעל' בשם כאאדמו"ר הגאון נ"ע, שאין לשום יחיד לשכור את ביתו מהשר כו' שהרי גוזל ממון הרבים שיש להם חזקה בביתו ג"כ. ונהי שיחיד זה יש לו שותפו' כפי שיעור שמחזקת ביתו בשאר בתי העיר מ"מ מאן פליג לי' שא"א לשותפי' לחלוק תוך הזמן ובאורענדא הכל הוא תוך הזמן שהרי הקהל נשתתפו אלעולם, ולכן יחיד השוכר ביתו ביחוד יש לו דין גוזל את הרבים ממש ויכולים להוציא ממנו בדיינים. מיהו היינו דוקא בשוכר אבל אם נתן לו השר במתנה ממש מחיית ופרנסת ביתו אם הוא באמת מתנה בלא ערמה, וודאי דאין בזה משום גזל ממון הרבים שהי' להם חזקה תוך ביתו, שהרי י"ל דחזקה זו לא הוי רק נגד מי שבא לשכור מהשר, משא"כ נגד השר עצמו אם הי' רוצה להחזיק מחי' וודאי אין להם חזקה אף אם הי' השר ישראל. והשכל מחייב כן וא"כ זה שניתן לו מחיית ביתו במתנה מהשר הרי הוא כהשר עצמו בביתו ואף את"ל שאין חילוק זה מוכרח. מ"מ עכ"פ אין חייב לשלם רק דמי חזקה להקהל עבור ביתו ולא שתתבטל המתנה לגמרי של השר עבור חלק שלהם. כן יש ללמוד מתשו' מהריב"ל ח"ב סי' פ' ובכנה"ג סי' ק"מ עיי"ש מדיני' אלו בענין מי שקנה בית מהעכו"ם שהי' בה חזקה דשכירות לישראל כו' ונגד דמי חזקה אפשר שיכול לנכות ממה שיש לו לעומת זה בבתי' של הקהל חלק, ולא שייך לומר אין שותף חולק שהרי הוא מקום פסידא הניכרת מאד מיהו לרבינו שמחה אין יכול לחלוק אפי' בכה"ג ע' תה"ד שם ואיך שיהי' בדמי חזקה מ"מ עיקר המתנה קיימת אלא דאעיקרא דדין הנ"ל שהעליתי שזכה בחלקו יש לכאורה צ"ע מתשוב' רבינו מאיר סי' קל"א הובא במרדכי ובד"מ סי' קס"ג סוף אות י"ד בענין מלך שנתן מקצת מדינה לבנו שאעפ"י שהמלך מצווה שיתפרדו לא מהני אם הפירות שייכים להמלך כו' משום דמ"מ השותפות קיימת אין בכח לחלקם כו' וא"כ ה"נ נימא דלא מהני מתנת השר מה"ט אבל יש לחלק דשאני בין מתנה להפרדה בעלמא דאל"כ תקשי תשובות דרבינו מאיר אהדדי למ"ש המרדכי ובתשובות מיימוני משמו דמחילת המלך מעצמו מהני אפי' קודם הפשרה לל"ק דמור"ם וכמו שהביא מעל' עצמו דברים אלו. אלא ע"כ צ"ל דיש לחלק בין מחילה ומתנה להפרדה בעלמא כשאינו מוחל לגמרי חלקם, ואפ"ל דהטעם הוא שאין כאן פסידא הניכרת כ"כ ולכן אין שותף חולק שלא לדעת חבירו שהרי הוא תוך הזמן לעולם, משא"כ כשנותן לו במתנה ואת"ל שתתבטל המתנה ותהי' בשותפות אין לך פסידא גדולה מזו, ומ"מ כל זה כתבתי להלכה ולא למעשה כי עדיין לא ברירא מילתא כ"כ שלא יהא הקהל מוחזקים ויש לעיין בזה ואין הזמן גרמא כעת ובאם הן מוחזקים לענין קי"ל וודאי דלא זכה מוהר"ח שלדעת רבינו שמחה אינו יכול לזכות בשום ענין אם נדמה אורענדא למסים ולדעת רבינו שמחה נראה דאין לחלק ביניהם לפימ"ש התה"ד בטעם שלו בשם הא"ז גדול עיי"ש. ועוד דבנד"ד יש עוד טעם לזכות הקהל משום מ"ש מעל' משום ששר המשכיר פטרו אחר שהשכיר כו' ואף שלענ"ד טעם זה לחוד אינו מספיק לחייבו כיון שע"פ פ' בעש"ק הוא זוכה נגד השוכר משום שזמנו קודם בהשטר (ובדיננו נמי יש מקום עיון את"ל דשכירות השר השוכר הוי רק דין ממון וחוב יש לו עליכם לפמ"ש כאאדמו"ר נ"ע שם ה' גזילה ססע"י ט"ו גבי מכס כו' או דל"ד למכס) והנה הקהל הם כישראל הבא מכח השוכר. ועוד שהרי עדיין לא ביררו הקהל זה הלכך איני מחליט עדיין הדין בזה, ונכון הוא שיתפשרו ברצון היתומים ואפטרופס, אודות ר' ברוך יפה נידון מ"ש לו ידידינו ר' נחמן כוונתי למ"ש הש"ך סי' ע"ה סק"ב ונשכח ממני לפי שעה שינוי דין יחיד המדיין עם הרבים והדין עם מעל' בזה:

ד' אה' דו"ש מנחם מענדיל