א

סימן מז

קיצור מתשובה הנ"ל במה שדימה מעל' דין שנים שגנבו בשותפות לדין שנים שלוו מא' שהן ערבים זל"ז עם היות כי מצאתי לו תנא דמסייע השבו"י ח"א סי' קע"ח וחלק על החו"י סי' רי"ב. ואפשר שכ"ד חי' אנשי שם שאצל המרדכי ס"פ שור שנגח את הפרה ע"ש במ"ש וא"כ נעשו חבירים ושותפין לכן יש לשלם בשביל שותפו כו'. מ"מ לפענ"ד נראה לדינא כדברי החו"י שאין אחד מחוייב לשלם בשביל חבירו דדוקא בשנים שלוו שלוקחים ע"ד לשלם אמרי' כיון שלוו בשטר אחד גלו דעתייהו שרוצים להתחייב א' בשביל חבירו דאל"כ ה"ל ללוות בשטר מיוחד ומש"ה מחולקים הגי"ת והש"ך במלוה ע"פ אם לא שניכר שנתכוונו ללוות בשותפות שאז אמרי' שאם לא הי' בדעת הא' להתחייב ג"כ עבור חבירו ה"ל לפרש. הא בלא"ה י"ל שמסתמא מתחייב א' בכל הסך כיון שנושאין ונותנין בשותפות ומש"ה הלוואת שותפות בע"פ דמי לשנים שאינן שותפין שלוו בשטר א' ע' רמב"ם פכ"ה ממלוה דין ט' וכמו בשנים שלוו בשטר א' אמרי' דמסתמא מתחייב כל א' בכל הסך דאל"כ הי' להם ללוות כל א' בשטר מיוחד כן י"ל בשותפין אפי' בלא שטר. ונמצא מה שמחייבים אותו עבור חבירו הוא מצד דהוי כמו גילוי דעת שדעתו ורצונו להתחייב עבור חבירו הא בסתם בלא גילוי דעת לא הי' כח בידינו לחייבו עבור חבירו. וא"כ בשנים שגנבו בשותפות שאין לוקחים כלל ע"ד לשלם איזו גילוי דעת יש כאן שרצונו להתחייב עבור חבירו הלא הוא לא לקח ע"ד לשלם גם עבור חלקו אלא דאנן מחייבים לי' אדידי' אע"ג דלא אסיק אדעתי' משא"כ אדחברי' שהוא מצד ערבות אין כח בידינו לחייבו כיון דלא אסיק אדעתי' להיות ערב כלל וכמו ראיה יש לזה מהדין דבסי' ת"י סל"ז להי"ח אמאי אינו מחוייב מדין ערב. ופי' האנשי שם הנ"ל אינו במשמע מכל הפוסקים שלא הבינו כן ואדרבה בתוס' מבואר דהיכא דכל א' פלגא הזיקא קעביד לא יאמר ר' נתן דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ע"ש בב"ק ד"נ ע"ב ד"ה ולשמואל ולהא"ש ישלם מדין ערב עכ"פ א"ו דליתנהו להני מילי ואין לדחות דשאני התם שהשני אינו מחוייב כלל וע"כ אין הערב מחוייב לשלם דז"א כדאיתא במל"מ פכ"ה מה' מלוה דין ג' ע"ש. ואין סתירה לכ"ז מסי' קע"ו סי"ב שהביא מעל' דשאני התם שמתחייב לשותפו ולא עבור שותפו ולשותפו ודאי אסיק אדעתי'. ומ"ש עוד מעל' דאזלינן בתר דד"מ ז"א אלא דשאנ"ה שתקנו כן חז"ל האחרונים כמ"ש הש"ך סי' שנ"ו סק"י ועיין בב"י סי' שס"ח ס"ו בבד"ה. ומהסמ"ע סי' קע"ו סקמ"א אין ראיה דהתם הכי קאמרי' שע"ד כן נשתתפו שישלם לשותפו מה שיעלילו עליו ע"פ דיניהם דזה ודאי אסיק אדעתי' וכ"ז לא שייך בנ"ד. ואפי' לדעת השבו"י דלעיל נ"ד שקנה מהגנב ל"ד לגנבו בשותפות וזה פשוט וראיית מעל' מסי' קע"ו סי"ב תמוה מאד דהתם אמרי' דנעשה שותפו ע"י שנתרצה למעשיו בין שנתרצה למה שגנב ממש. או למה שקנה מהגניבה. ושותפות זה הוא עם שותפו בלא"ה. אבל האיך ס"ד שהקונה והמוכר יהיו שותפים זה לא שמענו מעולם. ומ"ש מעל' עוד לחייבו מסס"י שמ"ח דהמשלח חייב. הש"ך שם ובסי' קפ"ב חולק ע"ז משום דקיי"ל כרב סמא ובשט"מ מבואר דלדינא לא פליג רבינא ארב סמא ומ"ש מאי בינייהו היינו בין הטעמים כו'. ומ"ש דבנ"ד שהשליח נכרי יודה הש"ך ג"כ משום דבודאי יעשה. באמת הוא בהיפך שבנ"ד יודה רמ"א ג"כ משום דאין שליחות לנכרי וכה"ג כ' התוס' בב"מ ד"י ע"ב גבי קטן. וכ"כ בשט"מ שם להדיא דישראל שאמר לנכרי צא וגנוב פטור לרב סמא עכ"פ. והא דלא פטרו לרבינא ג"כ משום דאין שליחות לנכרי י"ל משום שנחלקו בזה רש"י ור"ת אי יש שליחות לנכרי לחומרא מדרבנן עבי"ד סי' קס"ט ומ"ש מסי' שפ"ח ג"כ תשובתו בצידו מהש"ך שם וכבר נת' דנכרי קיל טפי לענין המשלח משום דאין שליחות לנכרי מדאורייתא עכ"פ לד"ה וגם מדרבנן יש חולקין הלכך אין לחייב מדינא את הישראל עבור הנכרי. זולתי במה שקנה שבזה יפה כ' מעל' שמחוייב להחזיר בחנם כיון שידע שהוא גניבה ומ"מ אם קנה לאחר יאוש יש מקום עיון שאז נראה לכאורה שמחוייבים הבעלים להחזיר לו הדמים שנתן עסס"י שס"ח דבכל ענין כו' ועבמ"ש כאאזמו"ר נ"ע ה' גניבה ססע"י ב'. והיינו כיון שע"פ דעת הראב"ד והמ"מ פ"ה מגניבה ד"ג נ' דקנה לגמרי אחר יאוש אפי' בגנב מפורסם שלא עשו בו תקה"ש לשיטתם א"כ י"ל דה"ה בידע ממש שהוא גניבה. וא"כ התקנה דסס"י שס"ח י"ל שלא הי' רק להחזיר גוף החפץ (שא"צ להחזירו מדינא לר"י והראב"ד. ודברי הש"ך סי' שנ"ג סק"ו הניח כאאזמו"ר בצ"ע גדול) אבל מ"מ יחזירו לו הבעלים הדמים שנתן אף שאין בזה משום תקה"ש וצ"ע בזה. ומעתה נבוא לדין אם מחוייב להראות הנכרי. והנה אם החזיר בחנם את מה שקנה פשיטא דאין מחייבים אותו ליכנס לחשש סכנה כיון שאין עליו שום חיוב ממון. אמנם אם כבר אכלו ואין לו מה להחזיר. מ"מ אם יש חשש סכנה דהיינו פחד יסורין שאפשר שיבא בהם לידי סכנה זה נק' ג"כ סכנה כמ"ש בשט"מ שלהי ב"ק בשם הראב"ד. אז נראה דאין מחייבים אותו כלל ליכנס בחשש זו משום פרעון חוב לחבירו ואע"ג דקיי"ל שאסור להציל עצמו בממון חבירו כדאית' בהכונס ד"ס אם לא ע"ד לשלם כמ"ש התוס' ורא"ש שם. מ"מ היינו לעשות מעשה לכתחלה וליקח הממון משא"כ זה שכבר אכלו א"כ אדרבה אין לו לעשות מעשה לסכן עצמו וגם לו יהי' ממון חבירו כנפשו כיון שהממון כבר אינו בעולם א"כ אינו עושה בו מעשה עתה והאיך יעשה מחמתו מעשה בנפשו ובכה"ג אפי' בנפשות אמרי' מאי חזית דדמא דחברך סומק טפי כו' כמ"ש התוס' בפסחים דכ"ה ע"ב כ"ש לענין ממונא דחברי' בשגם שמדברי כאאזמו"ר נ"ע ה' גניבה סעי' ב' משמע שאפי' עני שאין לו עתה מה לשלם מותר להציל עצמו בממון חבירו לשלם כשתמצא ידו כו' א"כ עאכ"ו שזה לא יזיק עצמו בשביל לשלם לחבירו שהרי ישלם כשתמצא ידו כו' והראי' שהביא מעל' להפך מהדין שבח"מ סס"י ק"א אינו ראי' דודאי לכתחילה כשבא לבקש ממון מחבירו להציל עצמו בממון חבירו אין החיוב לחבירו ליתן לו שיציל עצמו בממונו לבד דהא זהו פדיון שבוים ומוטל על כל ישראל הלכך כשיגיע זמנו של המלוה בעוד שאין הלוה עדיין בסכנה מחוייב להחזיר לו ממונו ולא יציל עצמו בממונו לבד אלא כל ישראל יצילו. משא"כ בנ"ד שכבר אכל הממון. ועוד דהתם אינו עושה מעשה לסכן עצמו דמה שמחזיר הממון למלוה לא חשוב מסכן עצמו משא"כ בנ"ד מה שיראה הנכרי אם הוא סכנה ה"ז מסכן עצמו. ועוי"ל דבסס"י ק"א מיירי בדליכא סכנה. ואפי' את"ל דמיירי בדאיכא סכנה אינו דומה כלל לנ"ד מה"ט דאמרן: