ד

שוב ראיתי ג"כ בספר המאור ומלחמות פ' הפרה דס"ל ג"כ כסברת השט"מ שהזכרתי ע"ש במאור במ"ש וכלישנא בתרא אליבא דר"נ נקטינן דהאי פלגא ניזקא קעביד כו' ואם בשר כנגד אמוריהם כו' אלמא דאף היכא דלא שייך ג"כ הסברא דתוראי בבירך אשכחיתי' כבשר ואמורין ושור ושור אמרי' דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכ"כ במלחמות שם גבי הניח אבן ע"פ הבור. איברא דמסוגא דגמרא דפ"ק דב"ק די"ג גבי לגובה בשר נגד אימורין משמע להיפך דהיכא דלא שייך הסברא דתוראי כו' אינו גובה רק פלגא כ"ה לפרש"י ותוס' שם וכ"פ הרמב"ם אך הרמב"ן במלחמות פ' הפרה כ' ליישב משום דבשר בלא אימורין אפי' פלגא הזיקא לא הי' יכול לעשות וע' בחה"ר די"ג גירסא אחרת ובשט"מ שם בשם רבינו דוסא גאון האריך מאד שהזכיר ענין סברא דהאימורין הוי כמו ערב כו'. נמצא לדעת הרמב"ן והמאו' ומהר"מ בתשו' א' ובתשו' מיי' לס' משפטים סי' ג' ושט"מ הדין גבי שנים שגנבו דאחראין וערבאין זל"ז דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אכן הרבה חולקים היינו דעה אחרונה דש"ע סי' ת"י סל"ז וגם לדעה הראשונה הנה להתוס' פ' הפרה נ"ג ב' ורש"י ותוס' והרמב"ם גבי בשר ואמורין די"ג לא אמרי' כן רק כשי"ל דהאי כולא ניזקא קעביד כו' ועיי' ביש"ש פ' הפרה סי' מ"א בענין אונאה שפסק הגאון דכיון דליכא לאשתלומי מהנכרי משתלם מישראל אך מהרש"ל כ' ליישב דלא פליגא אדעה אחרונה דסי' ת"י סל"ז הנ"ל. כלל העולה גבי שנים שגנבו כשי"ל האי כולא ניזקא קעביד כו' הוא תלוי בשני דעות דסי' ת"י סל"ז הנ"ל וכשרק כל א' פלגא ניזקא קעביד כגון שהי' המשוי של ב' בנ"א אזי אפי' לדעה ראשונה יהי' פלוגתא בין תוס' וסייעתו ורמב"ן וסייעתו:

ואין סתירה למ"ש ממ"ש בש"ע סי' קע"ו סי"ב בהג"ה. ההפסד ג"כ לאמצע. דאלמא שהן כמו שותפים. דחיוב זה היינו לשותפו אבל לא שיתחייב להבעלים עבור השותף. והראי' של השבו"י דגבי וכחש בעמיתו כתיב או בגזל כו' השיבו הע"צ. ועוד נראה דהא בהגמ"י הביאו הב"ח רס"י ע"ז כ' דעיקר דין דשנים שלוו ערבאין זל"ז תלוי בפלוגתא דרשב"ג ורבנן שבב"י סי' ס"ז סכ"ט וכ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו דוקא הלכה כמותו ולא בברייתא והרא"ש שפסק כרשב"ג משום דקיי"ל כהירושלמי הרי באמת רבינו אפרים כ' דש"ס דילן פליג אירושלמי רק שהרמב"ן כתב ליישב. אבל כיון שמצאנו בהדיא מחלוקת התנאים בזה אין תימא אם ר' יוסי יסבור כרשב"ג אך בלוו גופא שפסק הש"ע כן אין להרהר אבל במה שכ' השבו"י אינו מוכרח וכנ"ל דתלוי בפלוגתא דסי' ת"י סל"ז. ומ"ש מעל' משום דדנין דינא דמלכותא הוא עש"ך סי' שנ"ו סק"י. וכ"ז בשותפין שגנבו דהיינו שהגביהו שניהם אבל בנד"ז שנכרי הי' הגנב רק שישראל שלחו אין שייך כלל לחייבו עבור חלק חבירו שהרי אפי' על חלקו שנתן לו הנכרי יש לעיין דהנה אפי' שלח ישראל חבירו שיגנוב אדעתא דשותפות הביא הקצה"ח סי' שמ"ח שנחלקו בזה רש"י ותוס' בפ"ק דב"מ ד"ח והנה בשט"מ שם ובב"ק דע"ח כ' בשם הראשוני' כפי' התוס' וזה דעת הריב"ש רס"ו ד"ה וכן אין לבטל שכ' אפי' האומר לחבירו צא וגנוב לי והלך וגנב ונתן לו אין המשלח מתחייב כו' ובתשו' מהרמ"ל סי' פ"א ד"ה אבל גם השיג עליו ונ' דהפוסקי' לא קאמרי רק שאינו מתחייב בכפל אבל בהקרן יוכל הנגנב לגבות ממנו אם נתנו לו לפני יאוש כמ"ש בגמ' רפ"י דב"ק ובכה"ג איירי המרדכי פ' הספינה כמש"ש והבעל אינו יודע דליכא יאוש ובמש"ש בתשו' ר"י בר' משה מדין תורא ע' תשו' צ"צ סי' ל"ו נמצא אפי' בחלק שלו פטור אם נתנו לו לאחר יאוש ואם נתן לו קודם יאוש חייב על חלקו אבל פשיטא דאין שייך לומר שיתחייב עבור חבירו. ומ"ש משום דשלחו לגנוב וכיון דהשליח אינו בר חיובא המשלח חייב הש"ך סס"י שמ"ח חולק ועוד דנכרי מצווה אגניבה ועוי"ל דבנ"ד יודה הרמ"א ג"כ משום דאין שליחות לנכרי וכה"ג כ' התוס' בפ"ק דב"מ ד"י ע"ב גבי קטן. ובשט"מ שם כ' ג"כ להדיא דישראל שאמר לנכרי צא וגנוב פטור לרב סמא והא דלא פטרו לרבינא ג"כ משום דאין שליחות לנכרי י"ל משום שנחלקו בזה רש"י ור"ת אי יש שליחות לנכרי לחומרא מדרבנן ע' בי"ד סי' קס"ט. ומ"ש ג"כ מסי' שפ"ח תשובתו בצידו מהש"ך שם:

(נת' העולה ממ"ש גבי שנים שגנבו כשי"ל שכ"א כולא ניזקא קעביד הוא תלוי בשני דעות דסי' ת"י סל"ז אם אמרינן ערבאין זל"ז. וכשכל א' רק פלגא קעביד אזי יהי' שני ספיקות להגיע אל החיוב ובלא"ה יש גמגום בענין ערבאין וכ"ז בשהגביהו שניהם אבל אם רק שלחו אז אפי' נתן לו אח"כ י"ל דפטור כשהוא לאחר יאוש דאשלד"ע וכ"ש בנכרי דאין שליחות לנכרי):