ג

אך מ"מ נלע"ד שעדיין יש מקום לדעת השבו"י דה"ל ערבאין זל"ז אך לא מטעמים שכ' דל"ד לשנים שהזיקו אלא שי"ל דגם בשנים שהזיקו יש סברא לומר דהוו ערבאין זל"ז לדעה הראשונה שבש"ע סי' ת"י סל"ז דהנה צ"ל טעם סברת ר' נתן דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ובשלמא להתוס' דנ"ג ד"ה הא כרבנן הובא לעיל אות א' ניחא דבאמת לא אמרי' כן אלא כשי"ל דהאי כולא נזקא קעביד והאי כולא נזקא קעביד או כשי"ל תוראי בבירך אשכחיתי' אבל למ"ש בהגמי"י פי"ב מהנ"מ בשם תשובה ראשונה דמהר"מ לא משמע הכי שהרי כ' דהאי סברא דתוראי בבירך אשכחיתי' דיחוי הוא שהרי בפ' הפרה אומר אפי' בשור ושור כו' ומשמע דאפי' לסברא דהאי פלגא ניזקא קעביד והאי פלגא נזקא קעביד נמי אמרינן כן ומאי דמסיק אח"כ דהיינו כשי"ל תוראי כו' הוא סברא אחרת דהיינו תירוץ אי נמי אבל לתירוץ ראשון דסברת תוראי דיחוי הוא נראה דאפי' האי פלגא ניזקא קעביד וגם ל"ל תוראי כו' מ"מ אמרי' אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ולא כהתוס' וכן מצאתי סברא זו ומילתא בטעמא בשטמ"ק דב"ק דנ"ג ע"ב בשם תוס' שאנץ וז"ל ולכאורה משמע דבין אביי בין רבינא סבירא להו האי כולא הזיקא קעביד והאי כולא הזיקא קעביד וכמ"ש התוס' דידן או שמא י"ל דהאי דקאמר את קטלתי' לא מפני שהבו' עשה כל ההיזק אמר כן אלא מפני שאם לא הי' הבור לא בא זה ההיזק קאמר את קטלתי' ובבירא אשכחיתי' לאו דוקא. וא"כ ראוי הוא לומר בשור ושור לר' נתן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כמו בשור ובור ולא הוי מצי לאפלוגינהו לאביי ורבינא בתרתי לישנא דכולא הזיקא ופלגא הזיקא קא עביד עכ"ל הרי כמ"ש דאפי' ללישנא דפלגא הזיקא קעביד ואפילו בשור ושור דלא שייך הסברא תוראי בבירא אשכחיתי' אמרי' לר' נתן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי משום שאם לא השור השני לא הי' בא זה ההיזק לכך אע"ג דפלגא הזיקא קעביד דין גמור הוא שישלם הכל אי ליכא לאשתלומי מהראשון פלגא דידי' שהרי הוא הגורם בכל ההיזק שלולי פלגא שלו לא הי' ההיזק כלל וכן בשור הראשון והיינו אם זה בפ"ע אינו יכול להזיק וזה בפ"ע אינו יכול ונצטרפו והזיקו דהאי פלגא קעביד והאי פלגא קעביד מ"מ כל א' ג"כ גורם בפלגא דחברי' שכיון שלולי הוא לא הי' חבירו יכול כלל לעשות היזק (ואם כל א' יכול בפ"ע א"כ כש"כ שי"ל דהאי כולא הזיקא קעביד והאי כולא הזיקא קעביד כנ"ל אות א' בשם מהר"מ) לכך דין הוא דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ומ"מ אי איכא לאשתלומי משתלם מכל א' מחצה דמ"מ בפועל ממש עשה כל א' פלגא ובפלגא דחברי' אינו רק גורם. ולפ"ז הך פיסקא דרבי נתן מתאחד עם הך דירושלמי דשנים שלוו כאחד אחראין וערבאין זל"ז דלא נתבאר ע"ז טעם ברור ולפי הנ"ל י"ל הטעם כך דאע"ג דכל אחד לוה רק מחצה מ"מ י"ל שהוא ג"כ גורם להלוואה דמחצה השני של חבירו שהמלוה י"ל דלא הלוה רק לפי שנצטרפו יחד אבל אילו באו כל א' בפ"ע אפשר לא הי' מלוה לאחד מהן כלל או שמא אפי' לא לשום א' משניהן רק שותפתן אהני לו שיהי' מלוה להן ומזלא דבי תרי עדיף בהמקבל דק"ה או משום שישגיחו זע"ז לכך דין הוא דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ומ"מ אי איכא לאשתלומי משתלם מכל א' מחצה דמכל מקום עיקר ההלוואה מסתמא לזה מחצה ולזה מחצה. וא"כ הך דירושלמי דשנים שלוו אחראין וערבאין זל"ז. עם הך דר"נ גבי שור ושור שהזיקו דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ממש טעם א' להן והיינו דאע"ג דכל א' לוה או מזיק רק החצי מ"מ הוא גורם גדול ומכשיר לחצי השני ג"כ שאלמלא הוא לא הי' כלל הלואה מחצה השני והיזק מחצה השני ג"כ עד שכדאי הוא שיתחייב לשלם בדליכא לאשתלומי מחבירו. וכן משמע להדיא בתשו' מיי' לס' משפטים סי' ס"ג דהירושלמי הנ"ל דשנים שלוו כאחד עם הך דר"נ סגנון וטעם א' להן ע"ש. וזהו ג"כ שרמז בעל הגמי"י פי"ב מהנ"מ לתשו' זו לפי שמזה מבואר דר"נ דאמר כי ליכא לאשתלומי מהאי היינו אפי' הוא בר תשלומין רק שהוא עני או ברח מאחר שמדמה זה לירוש' הנ"ל דהתם ודאי הוא הדין כן. ולפ"ז ה"ה וכ"ש בשנים שגנבו שעשו כן ברצון ומזיד דערבאין זל"ז דממ"נ אם כל א' בפ"ע אינו יכול א"כ י"ל כנ"ל בשור ושור שלולי שור זה לא הי' ההיזק ודין הוא שיתחייב בכולו אע"ג דפלגא קא עביד ואם כל א' יכול בפ"ע כ"ש דאפי' להתוס' הדין אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כיון דהאי כולא הזיקא קעביד כו' אבל לסברא האחרונה דסי' ת"י סל"ז והוא ג"כ סברת מהר"מ שבמרדכי פ' הפרה גבי שנים שמסרו דאינו משלם רק מחצה א"כ ה"ה בשנים שגנבו ולא כהשבו"י שחילק ביניהם וכן משמע ביש"ש דב"ק פ' הפרה סי' מ"א גבי שנים שעשאו אונאה דאינו משלם רק מחצה הביאו הב"ח סס"י ת"י וה"ה גבי גניבה:

(נת' לקיים סברת השבו"י מטעם אחר שי"ל דטעמא דר"נ הוא דאע"ג דהאי פלגא ניזקא קעביד מ"מ הוא גורם לכל ההיזק רק שמחצה עושה בפ"מ לכך על מחצה זו חייב כמו לוה ועל מחצה השני הוי כמו ערב א"כ הירושלמי דערבאין זל"ז ור"נ חדא מילתא היא כצ"ל למהר"מ בתשו' א' ושט"מ ומלחמות מיהו לדעה ב' דסי' ת"י סל"ז ל"ל הכי):