ב

ומעתה יש לעיין במ"ש השבו"י דמ"מ בשנים שעשו גניבה ביחד וחלקו הגניבה וא' מהן ברח יכול לגבות הכל מהשני משום דהוו אחראין וערבאין זל"ז כשנים שלוו כאחד בש"ע סי' ע"ז ולא דמי לשנים שהזיקו שלא עשו משום הנאת עצמן לכן לא הוו ערבים זל"ז עכ"ל. והע"צ השיב ע"ז דאין ללמוד מהלוואה דהא י"א דדוקא בהלוואה בשטר א' היו ערבאין זל"ז אבל בע"פ לא וא"כ כ"ש בנדון זה ואפי' לדעת הפוסקי' דס"ל דאפי' בע"פ הוו ערבאין זל"ז היינו משום שמתחלה הי' דעתו של מלוה דוקא על שניהם אבל בנד"ז אין שייך כלל טעם זה עכ"ל ולכאורה כדבריו משמע בתשו' הרשב"א סי' א' פ"ב שכ' וז"ל דהא שנים שלוו כאחד דנין אותן כערבין זל"ז ומן הטענה הזו דאי לא למה לוו בשטר אחד כו' עכ"ל הרי דבעינן הוכחה שיחייב א"ע בערבות עבור חצי השני מדעשו שטר אחד אבל אי ליכא הוכחה זו אינו מתחייב רק עבור פלגא דידי' וא"כ הכא ליכא הוכחה שהרי לוקחים שלא ע"ד לשלם כלל וא"כ אנן סהדי להיפך דאין בדעתו להכניס א"ע בערבות עבור חבירו שהרי אפי' פלגא דידי' לא סבר לשלם ולפי סברת הב"י דאפי' בהלואה ע"פ נמי הוו ערבאין זל"ז הא כ' הש"ך סי' ע"ז ססק"ב והתומים שם דהיינו כשניכר מתוך הענין שלוו בשותפות אם ר"ל שותפות בהמעות עד שיחלקום תומ"י פשיטא דה"נ בגניבה הוו שותפים עד שיחלקו ואם ר"ל בשותפות בעסקא יש לספק אם נד"ז חשיב נמי שותפים. והנה בגי"ת שער מ"ד ח"א דין ד' אע" ג דס"ל דבעינן דוקא שלוו בשטר א' עכ"ז גבי לקחו מקח א' דהוו ערבאין זל"ז אע"פ שאינו בשטר כ' הטעם דבשלמא במעות שלוו ליכא הוכחה שהם שותפים אלא ע"י השטר אבל גבי מקח דע"כ אם יבואו לחלק צריכין שומא הואיל והי' המקח אחד ודאי נשתתפו בו וא"כ מסתמא נעשו ערבים זל"ז עכ"ל וא"כ בגניבה אם גניבת חפצים לא גרע ממקח אחד לכאורה ואפי' בג' מעות נמי י"ל דנעשו שותפים עד שיחלקו דבשלמא בהלוואה שיודעים שלוים מנה בין שניהם דבר ברור הוא שנוגע לחלק זה חמשים ולחלק זה חמשים ולא נשתתפו כלל אבל גבי גניבה שאין יודעי' מהסתם סכום המעות שיש כאן א"כ מהסתם שותפים הם עד שיחלוקו גם בלא"ה י"ל דמה שמכניסים א"ע שניהם בעסק זה לגנוב ה"ל כשותפים בעיסקא מהסתם ובשותפים לכ"ע ערבאין זל"ז אך היינו דוקא כשלוקחים ע"ד לשלם כמו בהלוואה ומקח אזי כיון שלקחו בשותפות אע"ג דבאמת אין לזה רק מחצה ולזה מחצה מ"מ ה"ל כהוכחה דדעת כל שותף להיות ערב עבור חלק שותף השני כיון שהעסק יהי' אצלם בשותפות וגם המלוה והמוכר ע"ד כן מוכר ומלוה לשניהם כמ"ש הסמ"ע סי' ע"ז משא"כ כשלוקחים שלא ע"ד לשלם כמו גניבה פשיטא דאין דעתו להיות ערב כנ"ל שהרי אפי' פלגא דידי' לא הי' בדעתו לשלם אלא דמנתא דידי' חייב אע"ג דלא אסיק אדעתי' משא"כ בחברי' שאינו חייב ע"ז רק מצד שאומדין שהי' דעתו להיות ערב וזה ודאי אינו כנ"ל וא"כ ודאי דומה לגמרי לשנים שהזיקו ולא כהשבו"י שחילק ביניהם משום דהכא עשו להנאת עצמן דמה בכך מ"מ לא עלתה על דעתו להיות ערב וכיון דבשנים שהזיקו אין הא' מחוייב עבור ערבות של חבירו כ"ש בגניבה שלא עלתה על דעתם לשלם יותר מבהזיקו כו'. (נת' השבו"י ר"ל דהוו ערבאין ול"ד לשנים שהזיקו וברשב"א מוכח דבעינן הוכחה שדעתו להיות ערב משא"כ הכא. מיהו הב"י וש"ך וגי"ת מסכימים כשניכר שלוו בשותפות ה"ל ערבאין ובנד"ז ה"ל כלקחו בשותפות אך הא דלקחו בשותפות ערבאין זל"ז היינו כשלקחו ע"ד לשלם משא"כ בנד"ז שלא עלתה על דעתם לא עדיף משנים שהזיקו ולא כהשבו"י שחילק ביניהם):