א

סימן מ

(לענין שבועה במוצא מציאה) והמוצא מציאה לא ישבע, ובגמרא א"ר יצחק שני כיסין קשורין מצאת לי, והלה אומר לא מצאתי אלא אחד נשבע (וה"ל טענתו של זה טענת ברי כו') כו' עד הוא דאמר כר' אליעזר בן יעקב (דהיכא דקא תבעי ליה בטענת ברי לא חשיב משיב אבידה), ועיין בשבועות דמ"ב ע"ב אמתניתין אבל נשבעין לקטן אמרינן מי מצית מוקמי לה כר' אליעזר בן יעקב הא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמישים דינר פטור מפני שמשיב אבידה הוא, התם דלא אמר ברי לי (רישא דקתני פטור דלא אמר היתום ברי לי סיפא דקתני נשבעין לקטן דאמר ברי לי), הכא דאמר ברי לי, מובן ג"כ דלר"א ב"י אפילו גבי משיב אבידה היכא דהלה טוען ברי לי, נשבע וא"כ נשאר לפי האמת דרי"צ ס"ל כראב"י, והנה הרמב"ם ס"פ י"ג מה' גזילה דין כ' פסק דלא כר' יצחק וז"ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע אפילו מצא כיס וטען בעל המציאה ששני כיסין קשורין היו ואי אפשר שימצא האחד אלא אם נמצא האחר הקשור עמו הרי זה לא ישבע עכ"ל. ומבואר מלשון הרמב"ם דהפטור מהשבועה הוא מפני תיקון העולם משמע מדינא שפיר היה חייב כדברי ר' יצחק משום דטוען טענת ברי שאי אפשר שימצא האחד כו' והלה מודה במקצת, לכן היה חייב שבועה רק מפני תיקון העולם פטרוהו ולכאורה אין זה דומה לטענת ברי דעלמא דטוען ברי מצד עצמו, והכא אין הברי ר ק ע"י טענת הנתבע שכיון שמודה שמצא כיס, אזי טוען ברי ששני כיסים היו, דאין לומר שטוען ברי שראה איך שמצא שני כיסין, דא"כ גבי שני שוורים אמאי פטור משום דמנתחי מהדדי הרי עכ"ז כיון שראה שמצא שנים, לא שייך טעם זה, וכ"כ בהדיא הפרישה ססי' רס"ז וז"ל ואין להקשות למה ליה למנקט ב' כיסין קשורין מצאת שא"א למצוא זה בלא זה הל"ל שזה טוען ראיתי שמצאת ב' כיסין שלי, דא"כ יצטרך לישבע דאין כאן דין מציאה אלא דינו כשאר טוען ונטען כיון שזה טוען ראיתי וק"ל עכ"ל, ועיין בתמים דעים סי' רל"ט פרק הניזקין וראיתי שהודית לו במנה כו' מבואר דבכה"ג שטוען וראיתי לא שייך משיב אבידה, מיהו שם לא דמי ממש לאבדה, ובירושלמי פרק הניזקין מבואר בהדיא כהפרישה דבכה"ג לא תיקנו, וא"כ ע"כ מיירי שלא ראה, וא"כ קשה מה צריך בזה לתיקון העולם יהי' פטור משורת הדין וצ"ל כיון הטענה היא ברי אף שבא ע"י הודאת המוצא חשוב טענת ברי וצ"ע ועמ"ש מזה לקמן סעיף ג' ד':