א

סימן לח

נידון שני הצוואות הא' נעשה בלה"ק, הב' בעש"ג ובשניהם הענין שנתן הכל לבנו הקטן, ומעט מזעיר לשאר בניו בטענה שכבר נתן להם בחייו הרבה יותר מה שהעיר הבורר של האחרים מסוגיא ר"פ נערה שנתפתתה דמ"ד ע"א ובטוש"ע סי' ר"מ דאמרינן ביטל השני את הראשון וגם השני לא מהני משום שנכתב בלשון ירושה, ובעי רבא פי"נ בבריא היאך ולא איפשיטא וה"ל בחזקת יורשים, יש ע"ז הרבה תשובות, הא' דכאן מה שכ' בעש"ג ה"ל יפוי כח שאל"כ לא הי' גובה כלום כידוע, ועדיף מהא דראשון במכר ושני במתנה, או להפך, ואם משום שבשנייה מיעט לו מה, כיון שהמיעוט סך קטן, א"כ הזכות רבה על החובה, עד שהחובה בטל במיעוטו לגמרי דאנן סהדי דהאח הקטן הי' מוותר יותר ויותר שיעשה לו שטר בעש"ג, והש"ך בי"ד סי' ש"ה בנקה"כ עמ"ש הט"ז שם סקי"א הביא בשם פרש"י פרק האיש מקדש דמ"ב ע"א בד"ה אלא כדרבא, דאפי' חובה הבאה מחמת זכות רשאין ב"ד לעשות להן כו' ע"ש א"כ חשוב זכות כל שעיקרו זכות, וה"ה הכא חשוב ודאי יפוי כח, וא"כ לא בטל שני את הראשון, ב' טעמים אודויי מחל והכא אודויי ליכא שהרי האב קיים חת"י העדים בראשונה גם מחילה ליכא, ע' ר"ן פ' נערה והביאו רמ"א סי' ר"מ ובנתי"מ שם סק"ו אח"כ חצי שדה זהו לדעת כו' אודויי אודי ליה אבל לדעת דס"ל אוחולי אחיל לי' ממילא מהחצי השדה שלא מחל לו כו' ע"ש מובן בנד"ז ליכא מחילה בהשינוי:

הג' שלא מחל ע"ד שגם השטר השני יהי' בטל וה"ל מחילה בטעות, הד' י"ל שגם בשני זמנו של שטר מוכיח עליו וה"ל מהיום ולאח"מ, הה' לא נז' בו לשון ירושה לגמרי כ"א פ"א נז' שיהי' לו, הו' בדין בבריא האיך יש דיעות דגם בבריא מהני כמבואר בהג"א ובב"י סי' רפ"א, וה"ל מוחזק מג' טעמים א' שמוחזק כפשוטו, ב' מצד דינא דמלכותא היא שלו, ג' מצד הצוואה ראשונה, הז' בב"י סס"י ס"ח הביא ב' הריב"ש בתשו' סי' [רג] שיש חולקי' על הרמב"ן ויש להם על מה שיסמוכו ור"ל דמה שנחשב קנין ע"פ דד"מ, חשוב קנין אף אם ע"פ ד"ת לא חשוב קנין, והוא ממ"ש נ"ד ב' ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באגרתא, ולא כהתומים שם ססי' הנ"ל והנתי"מ אחריו שלא עיינו בהריב"ש וא"כ מאחר שע"פ הצוואה השני' קנה מדד"מ לגמרי וגם ע"פ ד"ת יש כמה דיעות דקנה, א"כ חשוב ודאי קנין: