ז

ולהיות כי מעל' שלח אלי פיסקא דמר דודי ידי"נ הרב מוהרי"ל שי' ושם ראיתי שפסק היפך ממ"ש ואף כי קטנו עבה כו' מ"מ תורה היא כו' ולפע"ד יש להשיב על דבריו מה שהסכים לסברת מעל' משום דבקנין לא שייך הטעם שכ' הסמ"ע סס"י קצ"ב גבי חזקה כו' הנה לעומת זה יש טעמים אחרים הא' משום דקנין אלים טפי מחזקה כמש"ל בשם בה"ג. הב' משום שי"ל דקנין הוי כפירש כמ"ש מהריב"ל ומהרי"ט. הג' והוא העיקר משום דטפי י"ל דקנין הוי כשטר משום דלכתיבה עומד וכמש"ל ומבואר כן במהר"א ששון באריכות ובמהרי"ט שם. וכ"מ מלשון העיטור ומהרי"ו וע' בתוס' בגיטין פ' הניזקין דנ"א ע"א ד"ה בשקנו מידו שכתבו דקנין אלים טפי מכתיבה וכ"כ בנ"י פ' הספינה ומ"ש עוד וז"ל דהא דסגי בקנין משום דלכתיבה עומד היינו בשטר ראי' אבל לא בשטרי קנין כשטרי דידן שמכיון שע"י השטר נגמר הקנין לא סגי בק"ס לבד כמש"ש הנ"י בסוף דבריו לענין מכירת שטרות דבעינן שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' דאית בי' ולא סגי בקנין והכי קיי"ל בח"מ סי' ס"ו ס"ב. הנה הרי נקוט פלגא בידך דעכ"פ קנין קונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטרי ראי' משא"כ בכסף שאינו קונה אפי' במקום שכותבין רק שטרי ראי' כמ"ש הר"ן בקדושין. אמנם באמת אין לחלק כלל בין מקום שכותבין שטרי ראי' לשטרי קנין כמובן מדברי הר"ן שם ולמכירת שטרות ל"ד כלל כמו שהאריך והטעים בזה הנ"י עצמו דאע"ג דקנין עדיף משטר כו' מ"מ כאן קנין מאי עבידתי' שהרי אין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו כיון דעכשיו אינו שלו כו'. א"ו מכירת שטרות בכתיבה ומסירה תקנת חכמים היא כו' ותקנו כו' שיהיו דבריו נכתבים ולא שיאמר לו כן בע"פ דמילי במילי לא מקניין ומן הטעם הזה לא סגי בקנין אע"ג דעדיף טפי מכתיבה עכ"ל ע"ש שקצרתי בדבריו. וא"כ מזה ראי' להיפך דבמכירת קרקע וכה"ג דלא שייך טעם הנ"ל מהני קנין אפי' במקום שכותבין את השטר ועוד דהתם אמרו חכמים שעיקר הקנין הוא ע"י כתי' ובוודאי דק"ס לאו היינו כתי' ממש אע"ג דעומד לכתי' משא"כ גבי קרקעות שק"ס קונה מצד עצמו מדאורייתא רק שיש לחוש משום שלא סמכה דעתו בלא שטר וכיון דעומד לכתיבה ודאי סמכה דעתו כדלעיל אות ב' וחילוק זה מתבאר להדיא מד' בעה"ת שבב"י שם. ואדרבה משם ראי' להיפך דאת"ל דס"ל דבקרקע נמי לא מהני קנין במקום שכותבין את השטר א"כ בפשיטות הל"ל דבאותיות לא מהני ק"ס שהרי אין לך במקום שכותבין את השטר גדול מזה שהרי הזכירו בפי' בגמ' כתיבה א"ו דלאו מה"ט אתינן עלי' אלא כדפרישית מיהו הרשב"א בתשו' סי' תש"ץ חולק גם במכירת שטרות וס"ל דקנין קנה כמו כתיבה ממש. והראי' שהביא מפסקי מהרא"י סי' פ"ט וסי' צ"א. הנה אע"ג דיכילנא לדחות ראי' זו בפשיטות שהרי החמ"ח סס"י ס"ו ס"ק מ"ב כ' ע"ז שדבריו תמוהים. ושגם הב"י כ' שדבריו מגומגמים וא"כ אדרבה משם ראי' להיפוך דהחמ"ח ס"ל דאף במקום שכותבין את השטר כמנהג מקומות הנז' שם שבודאי כותבין כתובה אפ"ה קונה בק"ס לחוד. אך באמת חובה עלינו ליישב דברי מהרא"י והנה מדקדוק לשונו בסי' פ"ט שכ' וז"ל והא דקנין לא בעי עדים היינו דוקא מן המזכה לזוכה אבל קנין כה"ג שאינו אלא לחתום בשטר הכתובה כדי לגבות בו פשיטא דלאו מילתא היא אא"כ בעדים כשרים עכ"ל. הנה מלבד שי"ל דכשהי' הקנין לפני עדים כשרים מודה דמהני אפי' גבי כתובה אך אף גם אם אין זאת לק"מ כי הנראה שהוא מחלק בין סתם קנין שמקנה לו גוף הדבר ממש לקנין דכתובה שאין הקנין על שמקנה לה סך פלוני רק שהקנין הוא לחתום בשטר כתובה והוא משום דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים כלל ויש בה כמה ספיקות מש"ה לא שייך כ"כ לומר שמקנה לה הסך ממש אלא שמקנה לכתוב הכתובה ובה תגבה אם תצטרך לגבות וגם מלשון העולם מוכח כן שאומרים לקבל קנין על הכתובה. וכתובה היינו כתיבה א"כ הקנין הוא על שיכתוב לחוד ולאו היינו כשארי קנינים. וכך משמע ממ"ש סי' צ"א והדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתוב' אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה ובמסירתה. ור"ל מפני שכן הוא הלשון שמקבל קנין על הכתובה משא"כ בשארי קנינים שהקנין הוא על גוף הדבר ממש כנלע"ד ליישב ד' מהרא"י שלא יהי' דבריו תמוהים כמ"ש החמ"ח וא"כ אדרבה מזה מוכח דבשאר קנינים מודה מהרא"י דזוכה ע"י הקנין אף שהוא במקום שכותבין את השטר ותדע דהכי ס"ל דאל"כ למה הוצרך לחלק בלשון דחוק והוא מ"ש היינו מן המזכה לזוכה אבל בקנין כה"ג כו' הל"ל בפשיטות דקנין לא מהני אלא במקום שאין כותבין את השטר משא"כ התם דמיירי ודאי במקום כתובה וה"ל להביא מתלמוד ערוך דקדושין הנ"ל. א"ו ס"ל דקנין מהני אפילו במקום שכותבין את השטר אלא דהיינו דוקא בקנין שמקנה לו גוף הדבר ממש מעכשיו (ולפי"ז מוכח ממהרא"י דבקנין שממזכה לזוכה מהני בלא שטר אפי' הי' קנין בלא עדים דהרי התם הי' עד א' פסול) משא"כ בקנין כזה שאינו רק לחתום כו'. והשתא א"ש דנסתייע מד' הריצב"א פ' אע"פ והריצב"א ס"ל כפי' רשב"ם בב"ב דקנ"ב ובודאי דלא אמר כן אלא אשכיב מרע ומשום דאמדינן דעתו שלא גמר להקנותו מיד דדעתו לאחר כל מה שיוכל עד אחר מיתתו. להכי כי איתא נמי סברא לומר דלא גמר להקנותו אלא בשטר משום דקנין לכתיבה עומד אמרי' הכי אבל בבריא ודאי לא עלה ע"ד ריצב"א שלא יקנה בקנין לחוד ועיי' בתוס' פ' אע"פ דנ"ה ע"ב ד"ה ואין שטר לאח"מ דפי' ואין קנין לאח"מ כו'. (הג"ה. וע' בשט"מ פרק אעפ"י ד"ה מתנת שכ"מ מה שכתב בשם הר"ר יונה דאפילו במתנת שכ"מ דאמרינן שלא גמר כו' היינו בדקנו מיני' ואמר להם כתבו וחתומו והבו לי דאי לא אמר להו הכי אלא שקנו ממנו והן כותבין לו שטר מעצמו משום דסתם קנין לכתיבה עומד לא שייך לומר בהא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כיון שהוא לא צוה בפירוש על השטר ולא הקפיד עליו עכ"ל משמע דבבריא אפי' בכה"ג לא אמרינן כן. ודוחק לומר דמהרא"י ס"ל דבכה"ג אפי' בבריא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר דזהו נגד הש"ס דב"ב פ' הספינה זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר דאינו יכול לחזור בו מקנין השדה אף שהזכיר כתיבת השטר לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר עכ"ה). וא"כ מהו הראי' למהרא"י א"ו מהרא"י ס"ל דה"נ איכא ראי' לומר שלא נתכוין להקנות אלא בשטר משום דהקנין הוא רק על הכתיבה כו' וכה"ג כ' הרא"ש כלל ס"ו סי' ו' דבכולהו שטרות היכא דשייך איכא למימר דדמי לשכ"מ כו' ע"ש בהשאלה והרא"ש הסכים על זה שבודאי גם הקנין הי' ע"ד כן כו' וכה"ג כ' הב"ש סי' נ' ס"ק ט"ו בשם הט"ז על ענין ר"פ וע' ת' מהרי"ו סי' קמ"ג הובא בש"ע ח"מ סי' ר"מ (אלא דהא דהט"ז עדיפא מדמהרא"י דס"ל דיכול לחזור בו ומהרא"י לא כ"כ אלא רק דאי לא כ' לא מהני אבל לא שיכול לחזור בו מלכתוב ובאמת שד' הט"ז צ"ע שהרי גם בע"מ שיכתבו גופא הקשה הרא"ש יכתבו השטר בע"כ מידי דהוה אשאר תנאים כו' ותי' דתנאי כזה לאו תנאי הוא לגבי הלוקח משום דה"ל לאתנויי ולגבי המוכר ודאי תנאי הוא כו' ור"ל שהתנה כן במתכוין שיוכל לבטל הקנין וכ"ז אינו שייך בלא התנו רק שמנהג לכתוב ואכמ"ל בזה). והנה מן הסמ"ג במ"ע סי' מ"ח דמפרש דברי הרמב"ם דלא סמכינן אקנין רק במקום שאין כותבין כתובה אין ראי' לנ"ד לפמ"ש החמ"ח סי' ס"ו סס"ק ה' דחוששת שמא יטענו היורשים פרענו כו' וז"א שייך בקניית קרקע וגם לפמ"ש החמ"ח כי לא עלי' מוטל שכר הסופר זה אינו בשטרי קנין דאדרבה הלוקח נותן השכר כדאי' בב"ב דקס"ז ע"ב ועוד מהו הראי' כ"כ מהסמ"ג כיון שדעת הרמב"ם והטוש"ע אינו כן כמבוא' בב"י וב"ח וחמ"ח וב"ש שם. וכיון שכן אין לנו לדחות דעת הפוסקים האומרים להדיא דק"ס מהני אפי' במקום שכותבין את השטר כדלעיל באריכות שהם רוב בנין ורוב מנין וכ"ד הטוש"ע בודאי וכ"מ להדיא בטוש"ע ח"מ סי' ס"ה סי"ג כנ"ל. אח"ז בא לידי ס' שונה הלכות על בעה"ג ומצאתי שהאריך הרבה בדינים אלו ופסק כמ"ש:

ועוד נלע"ד דאין שום ראי' מהסמ"ג ומהרא"י דכתובה שאני דלא ניתנה לגבות מחיים אלא לאחר מיתה ע"כ בכה"ג י"ל דלא סמכה דעתה אלא אשטר ממש ועפ"ז יש ליישב מה שהביא מהרא"י ראי' לדבריו מקנין דשכ"מ דאמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כו'. ולכאורה ראייתו תמוה מה ענין בריא לשכ"מ ולפמ"ש א"ש כיון דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים רק אחר מיתה על כן מדמה זה למתנת שכ"מ בקנין וגם שמקבלים קנין על הכתובה וא"כ גם הזכיר בפי' כתיבת השטר וכמ"ש למעלה משא"כ בשאר קנין על המכירה וכה"ג י"ל דמודו מהרא"י והסמ"ג ג"כ דקונה מיד ועוד נראה דה"ט דהסמ"ג דכתובה שאני דהא קיי"ל בפרק אעפ"י דנ"ז ריש ע"א דבאירכס כתובה אסור לשהות עמה ופירש"י אע"ג דבלא"ה אית לה בתנאי ב"ד וכמ"ש במשנה דנ"א א' לא כתב לה כתובה כו' אפ"ה גזר ר"מ וקיי"ל כוותי' ע"כ גם קנין לא מהני כמו התנאי ב"ד לא מהני וע' שט"מ שם דנ"א סד"ה אתאן משום דמשום תנאי ב"ד גביא מנכסים משועבדים וכמ"ש במשנה דנ"א א' גבי אחראין לכתובתה מפני שהוא תנאי ב"ד וכ"מ בהדיא בגיטין פ' הנזקין ד"נ סע"ב דאמרינן דכמאן דכתיבי דמי ופרש"י דתנאי ב"ד הוא. והנה לר' חנינא דמשני לפי שאין קצובין א"כ הכתובה דקצובה ודאי גובה ממשועבדים ואף את"ל דקצובין וכתובין בעינן לא גרע הכתובה מפרנסת הבת דמוציאין לר' חנינא ממשעבדי כיון דאית לה קלא כו' ולא נחלק רק בשאר מילי דקצבה ע' תוס' שם דנ"ב ע"א ד"ה או דילמא אבל גם לריש לקיש שם דוקא במזון האשה והבנות אתקין דכתובין הן אצל בני חורין ואין כתובין הן אצל משועבדים וכדפי' רש"י שם הטעם לפי שאין לך אדם כו' עיי"ש אבל בכתובה עצמה דלא שייך ה"ט ודאי דגובה ממשעבדי אף אם לא כתבו לה כתובה כלל וגם לא הי' קנין כלל מ"מ משום תנאי ב"ד גביא ממשעבדי והאריכות בזה למותר דמדתנן ר"פ הניזקין דבמזון האשה והבנות לא גביא ממשעבדי ממילא מוכח בהדיא דהכתובה עצמה גובה ממשעבדי אף אם לא נכתבה כלל ואעפ"כ אסור לשהות עם אשתו בלי כתיבת כתובה דייקא ע"כ ס"ל להסמ"ג דקנין נמי לא מהני דמדוע התנאי ב"ד יגרע מקנין א"ו כתובה שאני דהלכה כר' מאיר:

קיצור (א) דברי השאילתות דחזקה אינו קונה בלא כסף אפשר דכמ"כ אינו קונה בלא שטר במקום שכותבין השטר דעת בה"ג י"ל ג"כ כמו השאילתות וכ"פ הריטב"א אבל דעת הרמב"ם ובע"ת דחזקה קונה בה לבדה בכל ענין. (ב) הג' פנים שכ' מהריב"ל בענין אי ק"ס מהני בלא שטר במקום שכותבין את השטר העיקר כמ"ש בפן הג' שלו דלכ"ע קונה משום דקנין לכתיבה עומד וה"ל כשטר. (ג) שארי קניני' כמו חזקה וכסף לאו לכתיב' עומדים ואין כותבין אפי' במקום שכותבין את השטר אא"כ אומר להם כתובו או שהודה שהקרקע הי' שלו. (ד) מהעיטור ומהרי"ו נ' בפשיטות דקנין הוי כשטר וכך פסק הראב"ן להדיא וכ"נ מבה"ג והש"ע. (ה) אע"פ שמהרי"ט ומהרא"ש נסתפקו בזה משום דס"ל ג"כ דק"ס אינו קונה בלא כסף משא"כ לדידן דקיי"ל בש"ע דקונה בלא כסף ועוד ראי' מסי' ס"ה סי"ד. אפשר דפלוגתא זו תלי' במחלוקת רי"ף ושארי פוסקי' שבב"י סי' ל"ט מיהו י"ל דהרי"ף נמי מודה בהא. (ו) מההיא דזכו בשדה זו יש ראי' ג"כ דק"ס קונה בלא שטר ועכ"פ בקנין בפני עדים יש להורות כן. (ז) ישוב הקושיו' שנ' ע"ז מסי' ס"ו ס"ב ומפסקי מהרא"י סי' פ"ט וצ"א והסמ"ג שבאה"ע סי' ס"ו:

(ב*) במהריב"ל בתשו' ח"א סי' פ' בענין ק"ס שיש ב' דעות אם קונה בלא מעות או לא כמו שהובא בהרשב"א והר"ן. וע"ז כ' דכמ"כ לענין אם קונה הק"ס בלי שטר יש ג' פנים הא' דתולה ג"כ בפלוגתא הנ"ל הב' שי"ל דאפי' למ"ד דקונה בלי מעות עכ"ז בלא שטר אינו קונה במקום שנהגו לכתוב את השטר. הג' להיפך דאף להדעה דק"ס אינו קונה בלא מעות עכ"ז קונה בלא שטר. והפן הב' שכתב מהריב"ל לא משמע כן בחידושי הרשב"א ואדרבה י"ל העיקר כמ"ש בפן הג' שלו משום דסתם קנין לכתיב' עומד ואין הקונה צריך לו' כתובו ולא בעי לאימלוכי בי' לכן סמכה דעתו של הלוקח כאלו כבר נכתב השטר:

נידון הענין הראשון** קשה עלי לכתוב עוד מזה. זולת מ"ש שלא ראה דס"ס לא מהני לאפוקי ממונא. ידע שבתומים בקת"כ סי' ק"כ האריך בזה מאד והביא דברי הש"ך שכ' כן בכמה מקומות יעו"ש (והביא שם בשם מהרי"ט שאפי' באלף ספיקות אין מוציאין ממון מיד המוחזק. וכ"ה מסקנת הכנה"ג סי' כ"ה בהגהת הב"י אות פ"א דאין להוציא מיד המוחזק אפילו איכא כמה ספיקי). וכ"פ בנתי"מ __________________________________ *)עוד קיצור מסעיף ב'. **)הוא המתבאר בתשובה סוף סימן מט. ___________________________________ שם אות כ"ד וכנלע"ד ראי' לזה מתלמוד ערוך בכתובות דכ"א ע"א דאמרינן התם מ"ד רבי ספוקי מספקא לי' כו' וזיל הכא לחומרא כו' אלמא דאפי' בקיום שטרות דרבנן אזלינן בספיקו לחומרא ואין מוציאין מהנתבע אע"ג דמדאוריית' יש להוציא הממון בפשיטות והספק הוא רק מדרבנן. וא"כ כ"ש וק"ו כשיש ס"ס שמא מדאורייתא לא זכה התובע. והמעיין בדיני ס"ס במנחת יעקב ס"ק ל"ו וס"ק מ"ב ידע איך שהוא כ"ש וק"ו ודו"ק: