ה

הן אמת שבתשוב' מהרי"ט חח"מ סי' ס"ה ובתשו' מהר"א ששון סי' ר"ו לא החליטו כן לדינא. אך באמת המעיין בדבריהם יראה דה"ט משום דס"ל נמי דאין להחליט לומר דק"ס קונה בלא כסף ולפי"ז אנו שיש לפנינו פסק הש"ע בהא א"כ נראה מדבריהם ג"כ דכ"ש הוא בענין שטר וכמ"ש מהר"א ששון שי"ל בפשיטות יותר דקנין מהני בלא שטר ממה שי"ל דמהני בלא כסף כו'. ומש"ש בסוף בשם ריטב"א הנה באמת הריטב"א ס"ל דקנין אינו מהני במקום כסף ג"כ וכ"מ במהרי"ט הנ"ל סוף התשו' שכ' דלמ"ד דקנין מהני במקום דמים כ"ש דמהני במקום שטר כו' וגם איכא למימר דאפילו מאן דפליג בקנין במקום שאין דמים מודה הוא דמהני במקום שאין שטר כו'. וגם משמע התם במהרי"ט דעכ"פ יותר י"ל שקנין יהי' מהני בלא שטר ממה שי"ל דחזקה מהני וא"כ כיון שבש"ע פסק הרמ"א דחזקה מהני בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר א"כ ודאי דה"ה בקנין מהני בלא שטר לדעת רמ"א עכ"פ. והנה עוד נלע"ד להכריח שדעת הטוש"ע דקנין קונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר ממ"ש בש"ע סי' ס"ה סי"ד שהמוצא שטרי מתנה ומכר והם שטרי הקנאה יחזירנו לבעליו ומשמע ודאי מסתימת דבריהם דאפי' במקום שכותבין את השטר וא"כ את"ל דהתם אין קונה קנין בלא שטר הי' אסור להחזירו דשמא עדיין לא מטא שטרי' לידו ולא קנה א"ו דאעפ"כ קנה וזו ראי' ברורה. ושוב ראיתי שהרשב"א בחידושיו בקדושין שם ד"ה ובקנין הביא ראי' זו והריטב"א שם בחידושיו כתב לדחות הראי' ומחלק בין שטר מלוה ובין שטר מכירת קרקע. והנה לכאורה הי' נראה דדין זה אם ק"ס קונה בלא שטר במקום שכותבין את השטר הוא תלוי במחלוקת הרי"ף ור"ח עם הרמב"ם ורש"י ור"י בן מיגש והרמב"ן והריטב"א הנז' בב"י סס"י ל"ט ובמ"מ פי"ח מה' גזילה ובשט"מ פ"ק דב"מ די"ג ע"א בענין שטרא אקנייתא דלדעת רי"ף ור"ח אין קוני' עד דמטא שטרא לידו ולהרמב"ם ורש"י ולשא"פ הנ"ל לא בעינן כלל עד דמטי לידו וי"ל דה"ט דלהרי"ף אין ק"ס קונה במקום שכותבין את השטר עד שיכתוב את השטר ושיגיע לידו ולהרמב"ם ושארי פוסקים הנ"ל אין השטר מעכב בק"ס. וכן מצאתי במל"מ פ"א מה' מכירה דין ד' כ' כן בשם דודו מהר"א רוזנים ז"ל שזהו המחלוקת (ועיי"ש שכ' סברת מעל' דבמתנה לכ"ע אין השטר מעכב והמל"מ דחה דבריו בזה) וכן מבואר בחה"ר דלעיל אות א'. אך גם לפ"ז יש לנו לפסוק דק"ס קונה בלא שטר שהרי הב"י בסי' ל"ט דחה דעת הרי"ף מהלכה וכ' דנקטינן כדעת הרמב"ם ורש"י הנ"ל וכ"פ הש"ך וכ"מ דעת כל האחרונים בסי' ס"ה. ולפמ"ש בנתי"מ שם גם מהרי"ף אין ראי' לסתור משום דמיירי בק"ס שהי' שלא בפני הקונה ובזה אין אומרים סתם קנין לכתי' עומד הלכך יש לומר שאינו קונה בלא שטר משא"כ קנין שבפני הקונה כנ"ד י"ל דהרי"ף נמי מודה בהא (רק פליאה בעיני שהריטב"א פסק ג"כ דלא כהרי"ף כמ"ש בב"י סי' רמ"ג ואעפ"כ כ' מהר"א ששון משמו דק"ס אינו קונה בלא שטר במקום שכותבין את השטר ושני דברים אלו הם פלא גדול וזה לעומת זה. מה גם לדברי מהר"א רוזנים הנ"ל שכ' שזהו ממש מחלוקת זו. לכן דעת הריטב"א צע"ג רק שי"ל בדוחק. דהריטב"א אינו חולק על הרי"ף רק במקום שאין כותבין את השטר אלא דאתרמי דהאי כתב וזה דוחק. ואפשר שמחלק בין מתנה למכר וזהו נגד חה"ר דלעיל אות א' דבמתנה לא מעכבא ומינה דבמכר כו' שוב באו לידי חידושי הריטב"א על קדושין ושם דכ"ו מחלק בהדיא בין שטר מתנה ושטרי מלוה דמשעת קנין זכה אף במקום שכותבין את השטר ובין שטרי מכר שבהם ס"ל דבמקום שכותבין את השטר לא מהני גם קנין עד דמטי שטריה לידי') ולפע"ד י"ל בענין אחר דהרי"ף מיירי בודאי בדלא ידעינן שהי' ק"ס ממש רק ע"י שכתוב כן בשטר וא"כ י"ל דס"ל דחיישינן שמא לא הי' כלל ק"ס בפועל רק שכ"כ בשטר ואעפ"כ חשוב שטר אקנייתא כיון שהודה שהקנה אך בכנה"ג סי' מ"ו אות ע' נראה דזה לא מהני וכ"מ בסמ"ע סי' ר"ז ס"ק מ"ב ע"ש ובסי' קי"ג סקי"ב ומיהו בתומים סי' קי"ג סק"ה נראה שיש מחלוקת הפוסקים בזה. ומיהו מחלוקת זו היינו בידעינן ודאי שלא הי' קנין אבל מסתמא דנין ע"פ הודאה זו שהי' קנין וכיון שמ"מ אין אנו יודעים בבירור שהי' קנין רק מחמת הנז' בשטר דהוי כהודאה שהי' קנין לכן י"ל דבכה"ג הוא דס"ל דאינו קונה עד דמטא שטרא לידי' דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כיון שלא ידוע לנו שהי' ק"ס ממש וסמך לחילוק זה נמצא בב"ח בח"מ סי' ר"נ סעי' ל"א שפי' כן דעת הרמב"ם פ"ח מה' זכייה ה"י שזהו החיל וק בין דין שבהלכה זו לדין שבהלכה ט"ו בענין לא גמר להקנותו אלא בשטר שיש לחלק גבי מתנת שכ"מ בין קנין לקנין שבשטר דמגרע כח הקנין לדברי שמואל ואינו קונה אלא בהגיע השטר לידו כו' ובהא מיירי הרמב"ם ה"י אבל בהט"ו מיירי בקנין סתם ובהא לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר יעו"ש. וככה י"ל להרי"ף ג"כ שיש חילוק בין קנין בפועל דקנה מיד גם בלא כתי' השטר לקנין שבשטר דבהא בעי' דימטא שטרא לידי' דייקא ולפ"ז יצא לנו דבקנין דעלמא שידוע לנו שעשו בפ"מ גם להרי"ף ור"ח י"ל דקונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר כנ"ל. ונלע"ד ראי' לחילוק זה שהרי הש"ך סי' ל"ט ס"ק ל"ט כ' שהר"ן בתשו' סי' ל"ה הובא ב"י סי' ק"ח סכ"ג פסק ג"כ כהרי"ף. ובתשו' הר"ן שלפנינו הוא בסי' ל"א והרי הר"ן פסק דקנין קונה בלא כסף ולפמש"ל האומרים כן ס"ל בפשיטות דקונה בלא שטר וא"כ יהי' קשי' דידי' אדידי' א"ו יש לחלק בין קנין ממש לקנין שבשטר. מיהו ל"ד זה ממש לנדון דהרמב"ם והב"ח סי' ר"נ סל"א הנ"ל דשם ר"ל אף אם ידוע ודאי שהי' קנין בפועל ממש רק לפי שכתוב ג"כ הקנין בשטר חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ועד"ז התוס' דב"ב דקנ"ב ד"ה מתנת שכ"מ ובפרק אע"פ דנ"ה ע"ב מחלקים בענין אחר בין קנין לבדו ובין קנין עם שטר. אבל כוונתינו להרי"ף אינו עד"ז כ"א כשלא ידעינן כלל שהי' ק"ס בפועל רק שכתב בשטר שהקנה לו בק"ס ואפשר לראי' זו נתכוין הר"ן שם עיי"ש וע' ת' הרא"ש כלל ס"ו סי' ו':

וא"ו) והנה מההיא דזכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שאינו חוזר בשדה יש ראי' ג"כ דק"ס מהני בלא שטר אפי' במקום שכותבין לרוב המפרשים שפי' דזכו היינו בק"ס. (כמ"ש פ' הספינה דע"ז ע"א ובדף ק"נ סע"ב והתוס' פרק אע"פ דנ"ה סע"א. והנה הרשב"א הביא מכאן ראי' דחזקה קונה בלא שטר ובלא כסף לפי שמפרש זכו בשדה זו לפלוני היינו ע"י חזקה וכן פירש"י בקדושין דכ"ז ע"א א"כ לפ"ז נאמר דלהרשב"ם והתוספות דמפרשים זכו ע"י ק"ס מוכרח ג"כ דק"ס קונה בלא שטר ובלא כסף). ומ"ש מעל' אח"כ שי"ל דמיירי במקום שאין כותבין ז"א דא"כ האיך כ' התוס' והרא"ש דהלוקח יכול לחזור בו דמסתמא אדעתי' דכתי' לי שטרי זבין. ומהו הפשיטות כיון דאין המנהג לכתוב שטר אדרבה אלו הי' רוצה בשטר ה"ל לפרש ולהתנות כן ואי משום שאמר המוכר וכתבו י"ל דפטומי מילי בעלמא נינהו כדאי' בפ"ה דב"מ דס"ו משום דלוקח ה"ל לאתנויי וגם לפמ"ש התוס' והרא"ש שם בב"מ דאם בתחלת הדברים פתח המוכר כו' לא אמרי' דהוי פטומי מילי מ"מ הכא מאן לימא לן דפתח בתחלה לומר וכתבו אדרבה משמע כשכבר גמרו המקח אמר להעדים זכו וכתבו כו' וא"כ האי כתבו הוי פטומי מילי ואמאי יכול הלוקח לחזור בו א"ו מיירי במקום שכותבין את השטר וא"כ מסתמא אדעתי' דהכי זבין ואפי' אם לא הי' אומר המוכר וכתבו כו' הי' הלוקח יכול לחזור בו אם המוכר חוזר מהשטר. וכן פי' הנ"י שם בפשיטות דמיירי במקום שכותבין את השטר וכדלקמן. וכיון דהכי הוא דמיירי במקום שכותבין את השטר ואפ"ה אינו חוזר בשדה אלמא דק"ס מהני בלא שטר לפי' הרא"ש והרשב"ם שמפרשים דזכו היינו בק"ס וכן פי' רוב המפרשים וכמבואר בתוס' דב"ב ד"מ ע"א ד"ה ואצ"ל כתובו ובשאר דוכתי' וגם נוסף ע"ז שהזכיר ג"כ וכתבו לו את השטר שיש סברא לומר דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר דהכי אמרינן גבי שכ"מ כדלקמן בשם רבינו יונה ואעפ"כ כאן בבריא לא מספקא לן כלל דאינו חוזר בשדה והנה אף גם מהנמ"י שהקשה שם וא"ת היכי אמרינן שאינו חוזר בשדה והא קיי"ל דבמקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר ותירץ דההיא בכסף אבל הכא מיירי כשזכה בחזקה וכיון שהחזיקו בתוכה גמר ומקני עכ"ל. ומדלא תירץ אבל הכא מיירי בק"ס אין ראי' לומר דס"ל דבק"ס חוזר בשדה ג"כ אלא אדרבה י"ל משום שאפשר שבק"ס אין חוזר גם בשטר וכן פי' בשער המלך בדעת הרמב"ם ואף שנרא' מהנ"י פחז"ה שאינו סובר כן מ"מ י"ל דעכ"פ לא רצה להעמידה ההיא דזכו בק"ס דייקא שלא ליכנס במחלוקת הפוסקים אי חוזר בשטר או לא ורצה ליישב הקושי' אליבא דכ"ע ואמר דמיירי בחזקה ועכצ"ל כן לפמש"ל בשם מהרי"ט דטפי י"ל דק"ס קונה בלא שטר ממה שי"ל אחזקה דתקני בלא שטר כנ"ל. ועפ"י כל הנ"ל נלע"ד לדינא דבק"ס בפני עדים בפני הלוקח ודאי קנה אפי' במקום שכותבין את השטר וכמ"ש באה"ט רס"י ק"ץ בשם תשו' פ"מ שהרי בדברי הראשונים לא נמצא מי שיאמר להדיא דלא קנה רק הריטב"א שבתשו' מהר"א ששון הנ"ל והרי נגד זה יש לנו הרבה מגדולי הראשונים האומרים להדי' דקנה היינו בעל העיטור והראב"ן והרשב"א בחי' ובעה"ת וכ"כ מהר"א ששון בשם רבינו ירוחם נתי' י"א וגם כ' שכ"ד הרמב"ם וגם לפמ"ש בשם מהריב"ל ומהרי"ט דלמ"ד דקנין מהני במקום דמים כ"ש דמהני במקום שטר כו' א"כ יהי' כן גם דעת בה"ג ודעת הרב אלברגלוני שבר"ן וכ"ד הר"ן עצמו וכ"ד הטוש"ע וכ"ד מהרי"ו כנ"ל. וכיון שכן יש לנו רובא דמינכר טובא נגד דעת הריטב"א. ובכה"ג לא אמרינן קים לי כמ"ש בתומים. והנה אף שמהר"א ששון הנ"ל כ' שיכול המוחזק לומר ק"ל כהריטב"א היינו משום דחשיב רק הר"ן דפליג עלי' בהדיא ולא ראה דברי העיטור והראב"ן והרשב"א ובעה"ת שהרי לא הביאם כלל וכ"נ בעליל למעיין שם ואין להביא ראי' מהתשו' שהביא בבעה"ט שנסתפקו בזה מה"ט נמי. ועוד דלא נסתפקו בזה אלא משום דס"ל דבלא דמים ודאי לא קנה. וזהו נגד פסק השו"ע והרי בתומים בקת"כ סי' קכ"ד ובנתי"מ שם כ' שאין לומר ק"ל נגד הש"ע וכ"ש שכ"נ מדעת רוב הראשונים ואפילו בק"ס בלא עדים לדעת הש"ע דקונה בלא כסף י"ל שקונה גם בלא שטר אלא דמ"מ בהא אפשר שיש להחמיץ הדין ולעשות פשר אבל בשקנו בפני עדים נלע"ד דאין להסתפק כלל וגם מהרי"ט ומהראב"ש עצמם לא היו מסתפקי' בזה לדעת הש"ע וגם בלאה"נ דעת רוב הראשוני' כמעט רובם ככולם הוא כן כנ"ל (שוב אחר זמן מצאתי שהתוס' פ' האשה רבה דצ"ג ע"א ד"ה קנוי' שכתבו דסתם קנין שדה הוא בחליפין כו' דכסף אינו קונה במקום שכותבין את השטר כו' ובמקומו של רב הי' כותבין את השטר עכ"ל מבואר דס"ל בפשיטות דק"ס קונה בלא שטר אפילו במקום שכותבין את השטר ע"ש):