ב

והנה עוד כ' הרשב"א בחי' שם אמימרא דשמואל אבל במכר כו'. וז"ל ובקנין איכא פלוגתא ביני רבוותא אי קני בלא דמי אי לא. ואיכא מ"ד דה"ל כשטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולא עדיף משטר. ואיכא מ"ד משעת קנין קנה ואין לאחר קנין כלום ומסתברא כוותי' עכ"ל וכ"כ הר"ן שם. ויש לדקדק מפני מה לא חקרו כמ"כ אם קנין קנה בלא שטר. במקום שכותבין את השטר. הן אמת שברשב"א שם נז' פעמיים גבי סברת האומרי' דבחזקה א"צ שטר דכן בקנין (אך בהיפוך לא נז' להאומרים דבחזקה ג"כ צריך שטר איך הוא בקנין) גם מ"מ עיקר חקירתו בזה אחזקה וקנין הזכיר דרך אגב. וצ"ל מפני מה הוא וכבר העיר בזה מהריב"ל בתשובותיו ח"א סי' פ' ומהר"א בן ששון סי' ר"ו על הר"ן וז"ל וטבע החלוקה מחייב א' משלשה או שנאמר דמי שהוא סבור דאלימא מילתא דקנין במימרא השני' (ר"ל לענין שיקנה בלא כסף) הה"נ במימרא הראשונה (ר"ל בלי שטר) ומאן דלא אלימא לי' מילתי' דקנין במימרא השני' הה"נ במימרא הראשונה. או דילמא ע"כ לא פליגי אלא במימרא השני' אי אלימא מילתא דקנין או לא אבל במימרא הראשונה כ"ע מודו דלא אלימא. או שמא דאלימא כו' ויש פנים לכל א' מהצדדים עכ"ל. והנה מהריב"ל לא ראה חה"ר הנ"ל ולפיכך כ' בפן השני שי"ל דבמימרא הראשונה כ"ע מודו דלא אלימא לפי שבר"ן לא נזכר כלל דין אי מהני קנין במקום שכותבין את השטר. אמנם לפמ"ש בחה"ר בפשיטות בענין האומרים דחזקה מהני כן קנין מהני א"כ א"א לומר כן. ושוב מצאתי בס' העיטור מאמר ג' אגב כתב להדיא דחזקה וקנין לחודייהו קונין בכל מקום בלא דמים אפי' במקום שכותבין את השטר וכו'. מעתה לא נשאר רק או הפן הראשון או השלישי (מיהו להריטב"א דס"ל דחזקה מהני במימרא השני' אבל לא במימרא הראשונה י"ל דה"ה קנין אך ז"א כי מדבריו נ' דס"ל דקנין לא מהני לא במימרא הראשונה ולא בשניה רק בחזקה ס"ל כמ"ש) דאל"כ ה"ל להביא שם גם כן מחלוקת זו אקנין כמו שהביאו אחזקה. או צ"ל משום דהתם כ"ע מודו דקנין לחוד מהני דאע"ג דלענין אם לא נתן הדמים י"א דלא מהני קנין מ"מ לגבי חסרון כתיבת השטר לא איכפת לן וסגי בקנין. ואעפ"י שמדברי חה"ר הנ"ל נ' לכאורה דעכבה שלא כתב השטר שקולה לעכבה דכסף שהרי כ' שמעינן מינה דשטרא לא מעכבא ומינה דבמכר נמי לא מעכב לא שטרא ולא כספא היינו לגבי חזקה אבל לגבי ק"ס יש לחלק בין שטר לכסף דאף את"ל דכסף מעכב שטר אינו מעכב משום דסתם קנין לכתיבה עומד כדאי' בב"ב (ד"מ ע"א) וא"כ סמכה דעתו דלוקח על הק"ס משום דה"ל כמאן דנקיט שטרא משום שיודע שהעדים יכתבו לו את השטר כדאיפסקא הלכתא גבי קנין שא"צ לומר כתובו ולא מיבעיא לפי דעה אחרונה שבש"ע סי' ל"ט ס"ד שאפילו המוכר עומד וצווח אל תכתבו לו שטר כותבים העדים על כרחו א"כ פשיטא דסמכא דעתו שהרי יודע ודאי שהעדים יכתבו לו השטר. דלסהדי שיקרי ודאי לא חייש מן הסתם. אלא אפי' לדעה הראשונה דשם שאם מוחה י"א שאין כותבין מ"מ כיון דכל כמה דלא מיחה כותבין וא"צ להמלך בו אם כן י"ל דלא חייש הלוה וסמכה דעתו שמסתמא יכתבו העדים. שהרי אין לחוש אם לא שמא ימחה וכולי האי ל"ח שיעשה בפועל בקום ועשה לרדוף אחר העדים למחות בידם. משא"כ גבי שאר קנינים כמו כסף וחזקה שאין העדים רשאין לכתוב השטר אא"כ יצוה לכתוב א"כ לא סמכה דעתו דכיון שצריכין להמלך בו אולי לא יצוה לכתוב וחילוק זה נמצא בפוסקים בכמה מקומות שחוששים יותר לדבר שקיומו לא יבא אלא ע"י קום ועשה שמא יתבטל מלדבר שקיומו בא ממילא ע' בח"מ סי' רמ"א גבי תנאי שהוא בקום ועשה וכו' וע' בפ' בתרא דגיטין ואה"ע סי' קמ"ג סעיף ב' יעו"ש. וקרוב לכה"ג ממש חילק הר"ן בפ' כל הגט לענין ברירה בין ע"מ שירצה אבא שבזה אין ברירה משא"כ בע"מ שלא ימחה אבא ל"ח משום ברירה והיינו משום שזהו שב ואל תעשה וכמ"ש השאגת ארי' סי' צ"ג ור"ל דכיון שכן קרוב הוא שלא ימחה ואין בזה משום ברירה וכמ"ש במ"א: