א

סימן לא

(בענין ק"ס אם קונה בלא שטר, אף גם במקום שנהגו לכתוב שטר) הנה מקור הדין בפ"ק דקדושין (דכ"ו ע"א) אהא דתנן נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף ובשטר ובחזקה. ואמרינן בגמ' בכסף. אמר רב לא שנו (דקנו בכספא לחודי' אלא במקום שאין רגילין לכתוב שטר מכירה) אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה (דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתי' דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו על השטר הוא) ואי פריש פריש כו'. ותו אמרי' התם. ובשטר אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן לו דמים. (דלא גמר מוכר ומקנה עד דקיבל דמים ואע"ג דקיבל דמים בעי שטרא אלא היכא דפריש וכדאמרי' לעיל) ובחזקה מנלן כו' אמר חזקי' אמר קרא כו' עכ"ל הגמרא ופירש"י. והנה בחי' הרשב"א שם כ' אמימר' דרב וז"ל ואיכא מ"ד דה"ה לחזקה שאינו קונה עד שיכתוב את השטר כו' ואיכא מ"ד דאין לאחר חזקה כלום ואפי' בלא דמים נמי קונה והדמים אצלו חוב כו' אא"כ עייל ונפיק אזוזי וכ"ד רבותינו הצרפתים וכ"כ רב האי גאון בתשו' וכ"כ הרמב"ן והביא ראי' לזה ולכאורה הכי משמע מההיא דזכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שאינו חוזר בשדה דאלמא בחזקה לבד קנה ואפי' את"ל דבמתנה קא מיירי מ"מ שמעינן מינה דשטרא לא מעכבא ומינה דבמכר נמי לא מעכבא לא שטרא ולא כספא עכ"ל חה"ר. וכ"כ בפי' המשניות להרמב"ם שם שחזקה קונה בה לבדה לעולם בכל ענין וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ הר"ן שם בשם הרשב"ם (ועיי' בפרשב"ם בפ' חזקת דנ"ב סע"ב ודנ"ג ע"א) אכן בשם הרמב"ן כ' הפך ממ"ש הרשב"א בשמו. ומצאתי שהגאונים הראשונים נחלקו ג"כ בזה. שבשאילתות פ' בהר סי' קט"ו כ' וז"ל וחזקה נמי כי קנה במתנה. אבל במכר עד שיתן דמים. ודוכתי' דרגילי לאחזוקי לא קנה אע"ג דיהיב כספא וכתב שטרא עד דמחזיק עכ"ל. והנה אע"פ שלא כתב רק דבחזקה לא קנה בלא דמים י"ל דה"ה לענין שטרא במקום שכותבין את השטר. דלא קנה בחזקה בלא שטר. ואע"פ שראיתי שיש מי שמחלק ביניהם משום דכספא בלא שטרא משום דלא סמכא דעתי' דלוקח הוא וכשהחזיקו בה סמכא דעתיה מ"מ בדברי השאילתות אין לחלק בהכי מדכ' ודוכתי' דרגילין לאחזוקי לא קנה אע"ג דיהיב כספא וכתב שטרא עד דמחזיק אע"ג דלכאור' התם ודאי סמכא דעתי' דלוקח כיון שיש לו שטר ג"כ. אלא מאי אית לך למימר כיון דרגילי נמי לאחזוקי לא סמכא דעתי' עד דמחזיק ג"כ. ה"נ י"ל בחזקה במקום שכותבין את השטר דלא סמכא דעתי' אע"ג דמחזיק עד דמטא שטרא לידי'. זה נראה בדעת השאלתות. אבל בה"ג ה' הלוואה כ' בחזקה ולא צריך לא שטרא ולא חליפין. מיהו אפשר מיירי במקום שאין כותבין השטר. וכ"ת א"כ מאי קמ"ל י"ל דקמ"ל דחזקה הוי קנין תדע דלמה מסיים ולא חליפין והכי משמע לכאורה מדכ' שם גבי כסף ולא צריך לא חליפין ולא שטר כו' דעכצ"ל דמיירי במקום שאין כותבין את השטר (ועיי"ש שנרא' ממנו דהא דאמרינן בגמ' ואי פריש פריש קאי אמקום שאין כותבין אלא דפריש שיכתבו לו השטר ואז אי בעי בכספא קני כו' והכי משמע קצת מדלא הזכיר גבי חזקה שא"צ ג"כ כסף כמו שהזכיר אח"כ גבי חליפין א"כ משמע דס"ל דצריך כסף א"כ י"ל דצריך ג"כ שטר במקום שכותבין. ואינו מוכרח). עכ"פ נ' דעת השאילתות ואפשר שכ"ד בה"ג דחזקה אינו קונה במכר בלא דמים ואפשר שכמ"כ אינו קונה בלא שטר במקום שכותבין השטר וכ"ד הריטב"א כמ"ש בשמו בת' מהר"א בן ששון סי' ר"ו וז"ל הריטב"א במקום שכותבין השטר לא קנה לא בכסף ולא בחזקה ולא בקנין עד שיכתוב השטר דלא עדיף כח קנין מכח כסף וחזקה עכ"ל ולענין מעות נ' דס"ל דחזקה הוי כמשיכה דמהני אפי' בלא דמים בדלא עייל ונפיק אזוזי וז"ל ד"ה אמר שמואל ואי קשיא לך ההיא דאמרינן האי מאן דזבין מידי לחברי' אי לא עייל ונפיק אזוזי קנה לא קשי' דההיא מיירי בקונה מטלטלים במשיכה א"נ קרקעות בחזקה דכיון שהחזיק בקרקע ומשך במטלטלין כו' ובעה"ת שער ס"ד ח"ג נ' דס"ל דחזקה קוני' בה לבדה בכל ענין כמ"ש הרמב"ם ובגי"ת שם הקשה מסוגית הגמרא על האומרים בהיפוך: