ה

והנה שיטת הרמב"ם פ"ד מה' שותפים שכ' כשירצו השותפים להשתתף במה יקנה כו' עד בכל הדרכים שקונה הלוקח באותן הדרכים עצמן קונין השותפים כו'. והאומנין שנשתתפו כו' אין כאן שותפות כלל. ופליג עמ"ש הר"מ דאגב דצייתי אהדדי כו'. וצ"ל דס"ל דלא נאמר כן רק בקניית הגורל שהוא חשוב קניי' קצת מצד עצמו כמו שנתחלקה א"י בגורל רק דמהני הסברא אגב דצייתי לסיוע שלא לומר אי מה התם באו"ת כו'. ומשטרי פסיקתא (בכתובות דק"ב א' וקדושין ד"ט א') דאמרי' כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקדשו הן הן הדברים הניקנין באמירה בלא קנין ס"ל להרמב"ם ג"כ דאין ראי' דהא פירש"י בקדושין שם משום דהקדושין הן הן גמר הדבר דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרו ומקנו. ואין ללמוד מזה לשותפין לומר דבההיא הנאה דנעשו שותפין כו' דבשלמא קדושין הן דבר ממש שמעתה היא מקודשת לו ואגידא בי' והוא בה ואי אפשר להפרד זמ"ז כ"א ע"י גט הרי נעשה ביניהם דבר גדול ע"כ זהו במקום הקנין וזהו מ"ש רש"י שהקדושין הן הן גמר הדבר להפסיקתא. שענין הקדושין הוא דבר בפ"ע הוא מקיים הפסיקתא. אבל הכא איך נאמר דמה שנעשה ביניהם שותפו' זה עצמו מקיים השותפות ה"ז כמבריח* דבר בדבר עצמו וגם נאמר שבאמת יכול לחזור בו מהשותפות ואין כאן דבר חזק כקדושין שיקיים הדבר הקדום. וכל שכן לפר"ת בתוס' דקדושין דדוקא בנשואים ראשונים שיש לו קירוב דעת גדול אצל חתנו ולא בנשואין שניים וא"כ מהכ"ת לדמות שותפין לזה דנשואין ראשונים. וכ"פ הרמב"ם פכ"ג מה' אישות הי"ד ועיי' בהר"ן פי"ב דכתובות שהביא הטעם בשם הירושלמי דאמר ר' חנינא המשיא אשה לבנו גדול בבית קנאו ודוקא אשתו ראשונה ודוקא שהשיאו ראשון וא"כ כיון שדימו זה בירושלמי להא דר' חנינא הרי בהדי' גרסי' בגמ' פ"ט דב"ב דקמ"ד ע"א שהוא א' מהני תלת מילי דשוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא ע"ש. ואיך נלמוד מזה לשותפין. גם מערב ס"ל להרמב"ם שאין ראי' דהתם ה"ט שזה מלוה מעות ע"פ דבוריה וחסריה כו' משא"כ גבי שותפין לאו מידי חסריה זה י"ל בטעמו של הרמב"ם ז"ל ודעימי' דלא ס"ל הא דמהר"מ. וגם הא דלא ס"ל להרמב"ם טעמו דהראב"ד שמקנה א"ע ע"ד עבד כבר פי' הכ"מ דלא דמי משום דהתם משתעבד גופו בהדי' אבל כאן אין שניהם משעבדים זל"ז בפירוש וה"ל כמוכרים זל"ז דבר שלא בא לעולם דלא קנו (וכן בדבר שבא לעולם צריך קנין דמהני אגוף הדבר כיון דאינו משעבד גופו שיהי' קונה לו המו"מ ע"ד מגביה מציאה לחבירו ולכן ________________________________________________ *)אולי צ"ל:

כמכריח. ________________________________________________ אפי' במקח שקונה בגופו ומגביהו אין זוכה לחבירו כיון דלא פירשו כן בפירוש שמבטיחו כן ה"ל רק כמוכר מחצה הסחורה שיקנה או כמחליף עמו מחצה סחורה שיקנה על מחצה מסחורה שיקנה חבירו דצריך קנין המועיל בהסחורה) ומה"ט נמי נדחה ג"כ מ"ש הרמב"ן שאלו במתנים באומנתם לאמצע י"ל נעשו שכירים זל"ז כדאמרי' בפועל ששכרו ללקט מציאות והוא שנתקבלו שכר זה מזה או שהתחילו במלאכה עכ"ל הרמב"ן וס"ל להרמב"ם דלא דמי כלל דהתם שכרו בפי' נמצא שכר גופו ונעשה פועל שלו. אבל הכא בשני חייטין שהתנו ביניהן שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהי' ביניהן בשוה לא ביארו מפירושו כלל שלכך יהי' ביניהן בשוה לפי שזה שוכר את זה שיהי' פועל שלו על מחצה המלאכה ונותן לו שכירות עבור זה השכר ממחצה מלאכה שיעשה הוא. או להיפך שזה שוכר את זה דלא ביארו כן (ועוד מדלא ביארו מי המשכיר ומי הנשכר וא"א שיהיו שניהם משכירין ושכירים עכצ"ל דלא נתכוונו לזה כלל) רק כוונתם שמקנים זל"ז השכר שישתכרו זה יתן מחצה לזה כו' וזה לזה כו'. וכיון דהכי הוא לא מהני כלל. ולכאורה יש ראי' להרמב"ם מהא דכתובות דנ"ח ב' גבי יקדשו ידי דלא אמרי' נעשה כמ"ד וכן בב"מ ד' יו"ד גבי תנה לי מפרשינן כפשוטו דלא נתכוין שיזכה לו בהגבהתו רק שאח"כ יתנה לו עיי' שט"מ שם וטור סס"י רס"ט ה"נ מנ"ל שנתכוין לשיזכה לו ממש בשעת עשי' כ"א נתכוין שיתן לו אח"כ מחצה שכר שישתכר ולהרמב"ן צ"ל דסתמו כפירושו כיון דאומרי' לשון שותפין זה מורה שיש לכ"א זכייה וקנין ממש בשכר של חבירו ולא ברצון חבירו תליא. עכצ"ל דהיינו שנשתכרין זל"ז כפועלים. ול"ד לתנה לי שי"ל באמת שנתכוין רק שיתן לו אח"כ. מיהו מהא דכתובות נ"ח קשי' דהתם נמי באמת אין דרך להקדש שיחול אא"כ ר"ל יקדשו ידי לעושיהם ועל כל זה לא מתקנינן לישניה:

ומיהו יש ליישב (עפמ"ש בתשובה* מענין מקדש בטבעת שהשאילו לו לקדש בו את האשה) דיש לחלק בין דבור למעשה דגבי דבור לבד שמעינן לרבנן דלא מתקנינן לישני' אבל במעשה י"ל דמודו כמו הא דאדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה מיהו ג"ז צ"ע דדוקא היכא דברור לנו דאדם יודע כו' אבל בנ"ד מנ"ל זה (וכמש"ש גבי טבעת שאולה שצ"ע) לכן הגם שכל האחרונים תפסו דלא כהרמב"ם כמו שנראה בתשו' הרדב"ז חלק א' סי' רצ"ח (שהי' במקום הרמב"ם וקורא לו מארי' דאתרי') ובזה פסק בפשיטות דלא כוותי' וכן התשב"ץ ח"ג סי' פ"ז. מ"מ אין תימא על הרמב"ם כלל אם לא ס"ל דין זה (וי"ל דלהרמב"ן וסייעתו הכא א"צ לתקן הלשון כ"כ כמו גבי יקדשו ידי כו' דכשלא אמר כן ____________________________________________ *)הוא בשו"ת אה"ע סי' צח-ק. _____________________________________________ צריך להוסיף בלשונו דבר חדש משא"כ הכא כיון דאמרו שיהי' הכל בשותפות ויהי' שייך לזה מחצה היינו כמפרש וצ"ע גבי פלגינן דבורי' כמדומה שחילקו המפרשים הראשונים קרוב לזה ועי' בתוס' דכתובות דף י"ח ע"ב ד"ה ואין אדם) והרב"י בש"ע רס"י קע"ו הביא רק דעת הרמב"ם והרמ"א הביא גם שאר הדעות. אך לא הכריעו בפי' כוותייהו. אמנם הלבוש כ' שם וכן ראוי להורות: