ב

והרא"ש פ"ק דב"ב סי' ל"ג כתב וז"ל הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי כו' מכאן דכל בעלי אומנות יכולין להתנות ביניהם והן הנקראים בני העיר בענין מלאכה עכ"ל הרי שמפרש דהכא מיירי שהתנו כל בעלי אומנות יחד וה"ל כבני העיר ולכן א"ש דמדין הפקר ב"ד נגעו בה ושפיר מייתי מדין ולהסיע על קיצתם. והיינו מפני דגירסתו הנהו טבחי דאתנו ולא כגירסתנו הנהו בי תרי טבחי. וכן בהרי"ף ג"כ הגירסא הנהו טבחי. ובלשון הרמב"ן בחידושיו צ"ל דגריס הנהו בי תרי טבחי ואעפ"כ כתב ודוקא דאתנו כל טבחי מתא. א"נ כל אומנא דההוא אומנות משום דהוה להו בני העיר לגרמייהו אבל תרי תלתא דאתנו במאי קנו עכ"ל אבל דכיון דגריס הנהו בי תרי טבחי דעבדי ענינא מבואר להיפך דאפי' בי תרי דאתנו מהני תנאה דידהו. דהכא הא דלא מהני היינו משום דאיכא אדם חשוב ומשום דהיה התנאי בדבר שיכול להיות פסידא ללקוחות לכך בעינן דמתנו בפני אדם חשוב וז"ל הגמי"י פי"ד מה' מכירה הנהו בי תרי טבחי דעבדי ענינא בהדי הדדי כו' עד אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו ודוקא דאתנו בענינא דמתא דומי' דטבחי ועל המדות ועל השערים אמר לאו כל כמינייהו אבל בתנאי שבין אינש לחבירו מתנו בלא אדם חשוב אם ירצו ראב"ן וע' בה' גזילה ובה' שותפין פ"ד עכ"ל. מבואר מדבריהם דס"ל באמת דאפי' רק בי תרי דמתנו התנאי קיים כפשט הגמ' לגירסתנו הנהו בי תרי טבחי כו' ולפ"ז י"ל דס"ל דגם הא דרשאין בני העיר להתנות לאו משום הפקר ב"ד נגעו בה דהא אפי' בי תרי שהתנו התנאי קיים רק הא דלהסיע על קיצתם י"ל שהוא מפני הפקר ב"ד וי"ל שגם בזה א"צ לדין הפקר ב"ד כלל רק כיון דהתנו בפי' שהעובר על התנאי יתחייב כך וכך ה"ז מחויב מדין התנאי כמו בהנהו בי תרי דמתנו דהוא ג"כ קנס דליקרעוה למשכיה ואפ"ה היה התנאי קיים לולי דאתנו בענינא דמתא כנ"ל וא"כ יתורץ מה שהקשינו לעיל מאי מייתי מלהסיע על קיצתם דבני העיר להנהו בי תרי טבחי דלהגמי"י שפיר מייתי. והנה טעמו של הגמי"י דהתנאי קיים מבואר בדבריהם פי"ב מה' גזילה גבי מ"ש הרמב"ם שם הי"ב רשאין החמרין להתנות ביניהם. וז"ל כ' מהר"מ דבלא קנין מיירי והא קמ"ל דתנאי קיים בדבריהם בעלמא וכן הדין בכל מה ששותפים מתנים כדאמר בפ' בית כור בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו אהדדי ועיי' בה' שותפין פ"ד ובה' מכירה פי"ד עכ"ל מבואר להדיא כמ"ש דאין לחלק בין אם הוא תנאי שהתנו כל בני אומנות להתנו רק בי תרי דזיל בתר טעמא דבההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו שייך בבי תרי דאתנו כמו בכל בני אומנות דאתנו אהדדי גם בפ' בית כור שמשם מקור ענין זה דבההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקני מבואר כן דהוא בגורל שבין שנים או שלשה אחים. ובאמת שמדין רשאין החמרין אין ראי' לדין זה דמהר"מ די"ל דהתם מצד כל בעלי האומנות ה"ל כמו בני העיר כנ"ל אבל מדין דהנהו בי תרי טבחי היא ראיה גדולה לשיטת מהר"מ לפי הגירס' שלנו. והנה ענין זה דמהר"מ היינו דוקא בשנים שמתנים יחד זה לזה וזה לזה ולכן שייך לומר דצייתי אהדדי (י"ל לשיטה זו ממשחק בקובי' דאמרי' בסנהדרין דכ"ד ע"ב דלאו אסמכתא היא ופר"ת משום דאגב דבעי למקני גמר ומקני והיינו כעין דצייתי אהדדי לכן אין בתנאי שלהם משום אסמכתא. וכ"ה בד"מ סי' ר"ז סק"ח בשם כמה פוסקי' ועכ"ז לא מהני אלא כששוחקין במעות מוכנים אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין ממנו מה שהפסיד. ובסמ"ע שם ס"ק ל"ג כ' הטעם משום דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין כו' ע"ש הרי דלא אמרינן בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו. וי"ל דמהר"ם ס"ל כטעם הראשון שבסמ"ע שם דאין כאן חוב גמור שיוכלו להוציאה בדין. והיינו דהוה כעין אסמכתא מדרבנן עיין חי' הר"ן בסנהדרין שם אבל בנדון דהנהו תרי טבחי דליכא נדנוד אסמכתא כלל כיון דעבר בקום ועשה כו' שפיר מוציאין בדיינין דהתנאי קיים משום טעם הנ"ל והטעם שכתבתי לעיל משום דה"ל כערב י"ל דלא ס"ל למהר"מ דאטו לא מיירי הסוגיא דעדיין לא הוציא חבירו על פיו שום דבר כו' כגון שהוא היה הראשון כו') ועיי' בנתי"מ דמיירי ג"כ בדבר שא"א לעשות בו קנין ממש עכשיו:

והנה משיטה זו יצא הדין גבי שותפים שהתנו זע"ז שמה שירויחו במציאה יהי' הכל לאמצע דאע"ג דאין אדם מקנה דשלבל"ע מ"מ בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרו ומקנו כמ"ש בב"י רס"י קע"ו בשם רבינו משולם וצ"ע דבהגמי"י פ"ד מה' שותפים כ' הטעם דנעשו שכירים זל"ז ולמה הוצרכו לכך כיון דס"ל דתנאי קיים משום דצייתי אהדדי כנ"ל. וכמ"ש בעצמם בהדיא פי"ב מה' גזילה וכן כל מה שהשותפין מתנין כו' כנ"ל. וכ"ה במרדכי פ' הגוזל בתרא בשם מהר"מ וכ"כ ביש"ש סי' מ"ג כל תנאי שבין השותפין הוא נקנה בדברים בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו. ומש"ה נראה היכא שהתנו ביניהם דשלבל"ע דמהני תנאי כו' וכ"כ מהרי"ק בהדיא. ומבואר בהגמי"י שכ"ה בתשובת הגאונים וכבר נת' דשיטה זו יש לה סמך גדול לגירסתינו בענין הנהו בי תרי טבחי כמש"ל ועיין בש"ע סי' ר"ט סעי' ח' בסוף הג"ה ועיין בד"מ סי' ב' דמהר"מ לא ס"ל גבי רשאין בני העיר להתנות דהטעם ע"ד שכתבתי לעיל בשם הריב"ש לכן י"ל שמזה נמשך ג"כ הפי' גבי הנהו בי תרי כו' ע"ד שנת"ל ועיין בבעה"ת שער ס"ד ח"א בתשובת הרמב"ן כ' דשלבל"ע לא קנו כלום גבי דברים הנקנים באמירה ואם כן כ"ש בשותפין נשמע דפליג ג"כ אסברת מהר"מ: