א

סימן כה

מצאתי תשובת חו"י סי' ס"א בענין טעות בגורל. ובתוכה מבואר דבאופן הא' בטל הגורל. גם על אופן הב' יש ללמוד ממנו דבטל ע"ש אם הערים אדם כו'. ושהגורל מסוגל להשגחה עליונה אם נעשה כהוגן משא"כ כשהגורל מקולקל כו'. כש"כ שבנ"ד באופן הב' יש טעם שבריבוי החלקים אפשר קרוב יותר שיעלה חלק ע"ד כל דפריש מרובא פריש וכו'. אבל בלא טענה זו אפ"ל דלא שייך כאן ענין אין ברירה דבלהבא אין שייך ברירה כמו שכתב הרשב"א בת"א סימן פ"ב והריב"ש סס"י רכ"ח וא"צ כלל לברירה למפרע שאינו גט שצריך לשמה כו' אבל מטענה הנ"ל יש לבטל גם למ"ד יש ברירה דמ"מ לא נעשה הגורל כהוגן מצד ריבוי החלקים שהיה עלול יותר שיעלה חלק כו'. ולא יכחיש זה גם מ"ד יש ברירה. בנידון הביטול מצד הגיווינס הנשאר מצד הגורל שבטל מקצתו ע"כ. המ"א אין סובר כן כדלקמן. ומצד שגם מתחלה לא היו יכולים לחלק לב"פ בלי ידיעת כל מקבלי הצעטליך. צ"ע דהמעכבים אינן רק מי שיזכו בגיווינס הא' שיוכלו לומר אנו חפצנו יותר בספרים שבגיווינס דפ"ב. ובנ"ד שהוא גיווינס קטן ל"ל הכי. אע"ג דאמרינן בקידושין דמ"ח ע"ב דאיכא דניחא ליה בכספא ולא בדהבא היינו כשאמרה בפי' בדינר של כסף. משא"כ בנידון דידן שדעת הנותנים רק שיזכו ואין משגיחים כ"כ מה הן הספרים. ובנידון האופן הג' יפה כתב. וגם דעתי היה כן רק שלא רציתי להאריך מאחר ששם כ' דמספיק' הממע"ה. והיינו כי אף שנאמר שהגורל מתבטל כל שהיה בו טעות יהיה מה שיהיה כדמוכח מהחו"י. (וכ"מ בסי' קע"ה דמי לא איירי שחלק השני אחים ו' שדות וא"כ גם אם היה לוי כאן היה נשאר לראובן ב' פיתקין ועכשיו שבידו ג' יכול לבטל אף שלוי מרוצה ליקח איזה שירצה) מ"מ דוקא כשהטעות היה בשעה שחלקו. משא"כ טעות דלאח"כ אין מבטל זכות דמעיקרא. ואתיא בק"ו ממ"ש המ"א אם הראשון יש לו ת' והאחרים שוין דלא בטל הגורל לגבי הראשון והמע"צ אינו אצלי. ולא הבינותי מד' מעל' אם הוא חולק ע"ז. ואף אם יחלוק שם י"ל שיודה בנ"ד דהתם נולד הריעותא שבב' השוין יחד עם הזכות של הראשון שהרי פותחין הספר והראי' משקפת על ראשי הג' שורו' כאחד א"כ אי ס"ל דגורל שבטל מקצתו בטל כולו כמ"ש מעל' בשם ידידינו הר"א נ"י בשם הפרישה היה נראה דבטל לגבי הראשון ג"כ. משא"כ בנ"ד שבאי' הפיתקין זה אחר זה אפ"ל שאין ביטול שאירע בפיתקין שאח"כ מפקיע זכות פיתקין הקודמים כאותה ששנינו בפ"ט דנדרים הותר האמצעי הימנו ולמטה מותר כו' והרמב"ם פסק כן ולא פי' דמיירי כשתלאן זב"ז. ועיין בכ"מ פ"ד מהלכות נדרים דפי' דס"ל להרמב"ם דלזה ולזה הוי נדר. ואף עפי"כ לא הותר הראשון ע"י שהותר האמצעי. מיהו שאר המפרשים לא פירשו כן. מה גם להטור סי' רכ"ט ודאי אין ראיה משם את"ל דכל הפיתקין הוי כנדר א' (וגמרא נדרים אין כעת אצלי וסוגיא זו צ"ע בכמה מקומות) אלא דאין לנו להחמיר כ"כ כיון שלהמ"א אפילו בב"א לא אמרינן גורל שבטל מקצתו כו'. דבאמת לא נמצא לשון זה רק בפרישה. וי"ל דכוונתו כשבטל מקצתו אצל הזוכה שלקח יותר מן הראוי לו. וא"כ דבריו נובעים מהרשב"ם דק"ל סע"ב. דאל"כ מנ"ל גזירה זו. גם נראה הואיל ושמואל פליג אפילו בבא אח ממדה"י שהיה טעות בזוכה א"כ אע"ג דקיי"ל בהא כרב אין להוסיף מדעתנו לחדש כשאפילו בשעה שזכה לא היה טעות כלל. ואם כללות הגורל ופרטי פיתקיו דומה לכור בלמ"ד סאה בסלע נמי י"ל דראשון ראשון קנה דהתם לא מספקינן אלא משום דניחא ליה למוכר ולוקח שאם תוקיר או תוזיל וכו' כדפרשב"ם דק"ז ע"א משא"כ בנ"ד. והנה יש לעיין בספיקא מי זוכה. ולפי"ז צע"ג לפ"מ שהעיר מעל' מי הם מוחזקים. דלפי מכתבו שהספרים הושלשו תח"י מעל' והוא שליש מכל מקבלי פיתקין א"כ י"ל דה"ל כשניהם מוחזקין בהם. והנה הגם שמספק ויבם אין ראיה לפמ"ש התוס' בב"מ סוף עמוד הראשון. ואעפ"י שבגמרא חילקו בע"א יש לסמוך אהתוס' טפי כמ"ש מהר"ם אפי' נגד האלפס. וכ"ש דמסתבר טעמייהו. אולם מהא דכתובות ע"ו ע"ב כל מי שנולד ספק ברשותו ועיין ריב"ש סי' שע"ג לפי שהוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקיומו. וא"כ עליית פיתקא דנ"ד הוי כמשיכה כו'. אך הרי"ף וסייעתו פי' הסוגיא בע"א ולדבריהם אין מוכרח סברא זו. (אף אם החמור עומד שלא ברשות בעל החמור) דבהא י"ל דס"ל כפרש"י. עיין ב"י סימן רכ"ד. אא"כ מסייע לזה חזקה דגופא וכנכ"ה. משא"כ בנ"ד גם לרש"י דס"ל כהריב"ש בעינן חזקה דגופא. אבל להתוס' א"צ כלל חזקה דגופא. עיין שט"מ. וא"כ להתוס' זכו מקבלי הפיתקין מספיקא. וצ"ע האיך נדייניה בהך פלוגתא דרבוותא בנ"ד שהספרים תח"י מעל' שהוא שליש דלכאורה חשיב כשניהם מוחזקים. ואפשר לצדד כיון שבלאה"נ יש כאן כמה ס"ס. אע"ג דקיי"ל דאפילו בכמה ספיקות אין מוציאין ממון. שאני הכא דהרבה פוסקים חולקים בלא"ה. גם אפ"ל עפמ"ש הרשב"א בתה"א דפ"ז וכיון דודאי יצאה מחזקתה כו'. וה"נ כיון שאירע הטעות בג' פיתקין א"א לומר שלסוף ממש הי' הטעות. וא"כ אפשר עכ"פ היה הטעות בקצת זוכים. ול"ד ממש לההיא דכתובות שי"ל שלא איתרע כלל משיכת בעל החמור ומ"מ עדיין צ"ע:

יש לעיין להרא"ש אי חשיב בית מעל' כחצר הזוכה למי שעולה לו גיווינס. עיין ב"ב פ"ו ברשות המופקדים אצלו כיון שקיבל. וצ"ע בתוס' דצריך שיאמר לו זכי וכו'. ועיין מש"ש בשם ר"ת. מיהו הכא י"ל כנפקד של ... וצ"ע: