ב

ויש להקשות על הרמב"ם דלא אזיל בתר דעת שנשתתפו. דהא תנן פרק גט פשוט ומייתי לה הגמ' הכא בסוגי' דגאו"א שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח להן אביהן מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים (פירשב"ם דבההיא חזקה שהניחו אביו יהי' לעולם ולא יניחו לו להרבות ולהביא בנ"א במרחץ אלא מבני ביתו) קח לך זתים ובא ועשה בבית הבד עכ"ל. ובטור סי' קע"א סעי' י"ב י"א שהכל תלוי בדעת האב כו' ור"י פי' שאינו תלוי בדעת האב שאפי' עשאן לעצמו אם ימצאו שוכר אין העשיר יכול למחות בעני מלהשכירו כו' והוא בתוס' די"ג ע"א. והב"י שם הביא מ"ש המרדכי ספ"ק דב"ב סי' תר"ט דמלשון המשנה משמע דבזה הדבר תלוי שכשעשאן אביהן לעצמו אין יכול העני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם לא יעשה כל אחד בחלקו מה שירצה עכ"ל הנה המרדכי לא תמה רק משום מה לנו לילך בתר דעת האב הרי כיון שמת האב הרי המרחץ הוא של הבנים ולא שייך כאן לילך בתר דעת האב ומאי שנא מהמוכר דבר לחבירו שהלוקח יוכל לשנותו כפי שירצה וה"נ היורש. ומ"מ אפ"ה לשון המשנה משמע דאזלינן בתר דעת האב. וא"כ מכ"ש וק"ו שיש לילך בתר דעת השותפים מה שעל מנת כן נשתתפו דאפי' החולקי' שם יודו כאן. ומלשון הרמב"ם שם פ"א ה"ב עשאן האב לעצמו אין יכול לכוף אחיו להשכיר אותם עכ"ל משמע דס"ל דאזלינן בתר דעת האב ולא כדברי ר"י. וא"כ איך הכא ס"ל דלא אזלינן אפי' בתר דעת השותפות. והנה המ"מ שם דין ג' כ' בשם הרשב"א טעם לדברי הרמב"ם שיכול לומר כששכרתי סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל. ויש להשיב שהרי זו דברי רבי מאיר במשנה כתובות ס"פ המדיר לענין בורסי ופליגי עלי' חכמים דמקבלת היא בעל כרחה. ואמת שהרשב"א סיים וכיון שהם סתם קנו או שכרו יכול לומר כן ונתכוין לחלק דהתם שאני שהתנה עמה בפי' משא"כ הכא דסתם שכרו. ובודאי דיש לחלק בין תנאי מפורש לסתם אף שלדעת כן הי' וראי' ממ"ש בטור ח"מ סי' קנ"ה סעי' ס"א בשם ר"י לחלק בין חזקה לראי' מפורשת ועיי' בנ"י פ' לא יחפור דשייך לפלוגתא דר' מאיר וחכמים. מיהו י"ל חזקה לא דמי לעל מנת כן דגבי חזקה שייך לומר דכ"ע ידעי דאין אדם מוחל על היזק כזה כמ"ש בב"י שם. משא"כ היכא שמוכח שע"ד כן הי' סבור וקבל והר"ן ס"פ המדיר הביא שני דיעות בזה די"א התנה דוקא וי"א אע"פ שלא התנה רק שראתה אותן וידעה בהן אזי אינה יכולה לומר סבורה הייתי כו'. ונראה דאף להאומרים דשם התנה דוקא זהו מפני ששם הוא באמת ענין שאין הדעת סובלתו ע"כ א"א להכריחה לקבל אלא בתנאי מפורש אבל הכא אינו בערך זה א"כ א"צ לתנאי מפורש ויש לומר ודאי שאינו יכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל כו':

[קיצור]. קשיא על הרמב"ם מהמשנה פרק גט פשוט עשאן לעצמו מ"ש בזה ר"י והמרדכי ספ"ק דב"ב סי' תר"ט לא תמה רק כיון שעכשיו מת האב עכ"פ יש ראי' ליזיל בתר דעת המשתתפים. והמ"מ כ' שיכול לומר סבור הייתי. וחכמים לא פליגי רק בתנאי מפורש. מיהו י"א דהתנה לאו דוקא רק שראתה בהן וכמ"כ י"ל כאן א"כ לכאורה יותר עיקר כדעת הרר"י והרא"ה והראב"ד: