ד

אך יש לחקור אם גילה דעת על מאה רו"כ עד"מ וההנאה היה שוה ת"ק אם אמרי' כיון דמשום ג"ד אתינן לחייבו הרי לא ג"ד רק על סך זה. או דילמא בתר השיווי הנאה אזלינן כיון שג"ד שרצונו בזה וכמו שע"י הקיפא יתירא שגרם לו מתחייב אפילו ביותר ממה שגרם לו כמ"ש התוס' בכתובות ד"ל ע"ב. ולכאורה גבי סמך לו כותל אחר אמרי' למאי דסמך סמך למאי דלא סמך לא סמך הלא לא מהני הג"ד כ"א על מה שגילה. אמנם צ"ל א"כ למה כתב המגיד פ"ג משכנים ה"ד בשם הראשונים גבי וכן אם הניקף שאם גדר המקיף בגזית והניקף בלבנים כו' מתחייב בכל והרי לא גילה דעתו רק אלבנים. ומ"ש מהא דאמרי' למאי דלא סמך לא סמך. ונ' דהחילוק הוא דהתם י"ל שאינו נהנה כלל ממה שהגביה הכותל ביותר שא"צ לו כלל רק גובה ו' מש"ה אף שגילה שצריך עד ו' אין לחייבו ביו"ד דשמא א"צ כלל ואינו נהנה מזה משא"כ הכא ודאי נהנה עכ"פ ממה שגדר לו השלש רוחות וכיון שגילה דעתו דניחא ליה מחייבינן אותו בכל מה שנהנה. לפ"ז י"ל גם כאן אף שגילה רק על מאה מחייבינן אותו מה שנהנה. אמנם המגיד כ' שם ג"כ שיש חולקין דאין מחייבין אותו רק בלבנים וכ"פ בש"ע סי' קנ"ח סעיף ז' וגם להמגיד י"ל דהתם ה"ט דהראשונים דא"צ לג"ד דניקף שהרי אפי' גדר מקיף כל הד' רוחות קיי"ל דחייב משום דזה נהנה וזה חסר הוא דגרם ליה הקיפא יתירא מיהו מל' המגיד משמע דלאו מה"ט קאתי עלה. ואפשר הכא יש לחייבו טפי דהתם יש לו טענה דגם מלבנים סגי אבל הכא שמין ההנאה דהרי לא היה סגי ליה כלל בלאו הכי:

בתשו' מהריב"ל ספר אחד סי' ק"ד וח"ב סי' כ"ז משמע דהיכא שקרוב לודאי שהיה היזק נק' ברי הזיקא וע' בהגמי"י פ"א מה' חובל גבי גזלן דוחק מיהו מל' הפוסקים נ"ל דלא מיקרי ברי הזיקא אא"כ כבר גזל והוא מוציא מידו: