א

סימן טו

שאלה. מעשה בבית וחצר המשותף בין שני אחים ואח"כ גמרו האחים וקבלו קגא"ס על פשרנים שיגמרו ביניהם בענין חלוקת הבית ושאר דברים. והפשרנים גמרו ביניהם שהבית ישאר לא' מן האחים הנקר' ר' ברוך אך שיסלק לאחיו השני ר' הירץ סך ת"ק רו"ס לזמן פ'. ואם לא יסלק אז יהי' הברירה ביד ר"ה אם ישאר הבית משותף ביניהם או שיסלק הוא לאחיו ר"ב ת"ק רו"ס ויהיה הבית לו לבדו והשלישו הכתב שכתבו הפשרנים ביד שליש ואח"כ עבר הזמן ונודע שתבע ר"ה מר"ב שיסלק לו ולא סילק אלא שא' אומר שהי' לו חשבון על ר"ה על שי"ן רו"ס והשליש מכחיש שלא היה לו חשבון אלא על מאה רו"ס ואח"כ מת ר"ב ואח"כ מת ר"ה. וב"ד מנו אפטרופס על יתמי ר"ב ומכר האפטרופס הבית לאיש אחד. ולא היה רק ג' הכרזות. ועתה מערערים יתמי ר"ץ לומר שחצי הבית שייך להם וגם קרובי יתמי ר"ב מערערים לומר שהאפטרופס מכר הבית בזול וגם האפטרופס מודה כן אלא שאומר שהיה מוכרח לזה לצורכי היתומים. ושואלים האיך הדין ע"פ תוה"ק:

תשובה. מצד שמכר האפטרופס בזול אע"פ שי"ל דאם נתאנה כל שהוא בטל מקח לדברי האומרים בפרק אלמנה ניזונית ד"ק ע"א דשליח כאלמנה ה יינו שליח ב"ד ואפטרופס וכמ"ש בש"ע סי' רכ"ז ס"ל ועיין בב"י שם סעיף מ"ח ובהרמב"ם פי"ג מה' מכירה הלכה ט' ובלח"מ שם. וע' בהר"ן דקדושין ר"פ האיש מקדש גבי ומדאמרינן הא דלא טעו כו'. וגם שמכר בלא הכרזה ב' וה' ס' יום וטעה בדבר משנה כמבואר בש"ע סי' ק"ט ס"ג דחוזר אע"פ שלא טעו כלל ובגמ' פ' אלמנה ניזונית ד"ק ע"ב ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשה כמי שטעו בדבר משנה וחוזר וכ"ש אפטרופס כדמשמע בהרא"ש שם מכל מקום בכנה"ג בח"מ סי' ק"ט בהגהת הב"י אות ד' עמ"ש הב"י שם וז"ל כתבו הר"ן והרא"ש פרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ן דאפטרופס או ב"ד שלוו לצורך היתומים מוכרים שלא בהכרזה ופורעים עכ"ל ע"ז כ' הכנה"ג לא דוקא שלוו אלא ה"ה כל מילי דעלמא דכל מה שעושין לצורך היתומים ולא משום פריעת בעל חוב אביהם ה"ל האפטרופס כעושה בשלו וכמ"ש הר"ן בפ' בני העיר בשם הרא"ה מהר"ש יפה ז"ל בתשו' כ"י עכ"ל וע' מזה בהר"ן ר"פ בני העיר סד"ה לא שנו אלא שלא מכרו ז' טובי העיר לצורך היתומים ע"ש. ולא ראיתי מי שיחלוק עליו בפירוש הלכך אין להוציא מיד הקונה שהוא חשוב מוחזק כמ"ש בכנה"ג שם. אלא שיש לבטל המכירה משום דהחצי הבית אינו של יתמי ר"ב וא"כ אשתכח דמכר האפטרופס שלא כדין ולכן י"ל שמתבטל המקח אפילו לגבי החצי של ר"ב כמבואר בב"י בח"מ סי' רל"ב וכ"פ הסמ"ע שם (ולכאורה י"ל דדמי למתני' דב"ב פ"ג יין ונמצא חומץ כו' דשניהם יכולין לחזור). אלא שי"ל כיון דר"ב קנה חלק אחיו ר"ה נמצא היה הבית כולו של ר"ב רק שהיה ר"ב חייב לאחיו ר"ה מעות עבור חלקו ת"ק רו"ס. וכיון דמת ר"ב בחיי אחיו ר"ה י"ל שנתחייב ר"ה שבועה ליתמי אחיו ר"ב וא"א שיגבה בלא שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ואע"פ שהשטר ביד שליש לא מהני לגבות בלא שבועה כמ"ש הטור ח"מ סי' נ"ו ס"ט בשם בעה"ת סוף שער נ"ב. וכיון שאח"כ מת ר"ה ולא נשבע אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ואפי' בשטר שביד שליש אמרי' כן לדעת הב"ח והש"ך סי' נ"ו שם ולא ראיתי חולק עליהם אך אם ר"ב לא החזיק עדיין ג' שנים ואין לו זכות רק ע"י שטר מכירה שביד השליש וא"כ כיון דבאותו שטר ג"כ כתוב שמגיע ממנו ת"ק רו"ס א"כ אפשר בכה"ג א"צ המוכר שהוא כמו מלוה שבועה כלל ואף אי בעי שבועה לא אמרי' בזה אאמש"ל דאין השבועה כל כך להוציא. משא"כ בהחזיק ג' שנים. ומ"מ כ"ז כשהבית נחלט כולו מעכשיו לר"ב והמעות ת"ק רו"ס זקפן עליו במלוה לר"ה אחיו. אז יש לזה דין מת לוה בחיי מלוה. אבל אם לא זקפן במלוה. אלא דאמר ליה לכי מייתית קני מעכשיו (עיין בב"מ דס"ה ע"ב חילוקים אלו) וכ"ש אם אמר ליה לכי מייתית קני. אזי אין זה ענין כלל לדין מת לוה בחיי מלוה. דדוקא גבי הלואה אמרי' כן דאף אם ודאי לא פרעו מיחסרא גוביינא וכל כמה דלא גבה היא בחזקת הלוה. הלכך אינו גובה כשאינו יכול לישבע משא"כ הכא דאם לא סילק הת"ק רו"ס לא מיחסרא גוביינא דהא לא אמר רק לכשיסלק יקנה ואם לא סילק לא קנה מעולם. וכיון ששטרו בידו או ביד שליש לא אמרי' בזה אאמש"ל ואתיא במכ"ש מהא דאמרי' בשבועות דמ"ח ע"ב דאפי' בשטר הלואה לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי. שהנכסים בחזקת בעל השטר עומדין כאלו הוא גבוי ועומד לפיכך הוא גובה מספק כו' לא אמרי' בזה אאמש"ל. א"כ אפי' לב"ה בשטר מכירה כזה דאמ"ל לכי מייתית קני מעכשיו. כשהשטר ביד המוכר או ביד שליש. דכיון דלא מיחסרא גוביינא כלל (ועדיף מדב"ש דהתם י"ל דמכאן ולהבא הוא גובה אפי' לב"ש אבל הכא ודאי למפרע הוא גובה) לא אמרינן ביה אאמש"ל. ואין זה שייך לפלוגתא שבמרדכי פ' הכותב שהביא בתה"ד סי' ש"ל דרבינו שמחה ס"ל דאמרי' מדב"ש נשמע לב"ה וראבי"ה פליג דעד כאן לא פליג רק באשה שהיא כבעלת חוב שתפסה מטלטלין עבור כתובה דתפיסא זו לא הוי כגבוי ממש דב"ש. אבל בנ"ד דא"צ גוביינא ושומא כלל יודה דעדיף. ועבב"י סי' ק"ח סעיף י"ב גבי משכונא דלא אמרי' אאמש"ל ובתה"ד שם בנצ"ב. ואם א"ל קני מעכשיו. והמעות יסלק ולא אמר בפי' וזוזאי להוי הלואה גבך יש ללמוד ממ"ש הב"ח בי"ד סי' קע"ד ס"ג דאם לא עייל המוכר ונפק אזוזי לוקח אוכל פירות וא"ל אסור משום רבית דה"ל כמו לכי מייתית קני מעכשיו א"כ י"ל ה"נ הדין מתחלק כן ועיי' בח"מ סי' ס"ז סעיף י"ט דכשאמר והמעות יסולק לזמן פ' ה"ל זקפן עליו במלוה עב"י שם. ומ"מ אפילו זקפן עליו במלוה כיון דכתבו ג"כ תנאי דאם לא יסלק אז יהיה הברירה ביד ר' הירץ כו' א"כ אף דמכאן ולהבא הוא גובה מ"מ לא דמי לשטר חוב העומד לגבות דלא כגבוי דמי לב"ה כיון דהכא גובה בית זה ממש ואולי יש לדמות לייחד לה ארעא בד' מצרנהא שכ' הריב"ש סי' ע"ח דאפי' אינה מוחזק א"צ שבועה ואין שייך אאמש"ל בזה מיהו הגי"ת שער י"ד כ' דדוקא במוחזק בידו ובנ"ד אינו מוחזק. ומיהו בנ"ד א"צ לכ"ז שהשליש אומר שהותנו בפי' שהקנין יהיה אחר שיסלק ומיהו אם בשטר כתוב מעכשיו אין השליש נאמן נגד השטר ואם בשטר אין כ' מעכשיו אפי' כתב והמעות יסולק לזמן פ' אינו דומה לזקפן עליו במלוה דהא י"ל שלא הקנה רק כשיסלק ואם משום דזמנו של שטר מוכיח ה"ז פלוגתא דתנאי ואמרינן הבו דלא להוסיף אדרב ושמואל. וצ"ע משום שהוחזק בבית וחזקה קונה. אך כיון שהשליש אומר ג"כ שהותנה בפי' שהסילוק יהיה בפניו א"כ אין שייך שבועה ולא אאמש"ל כמ"ש הש"ך סי' נ"ו ס"ק כ"ה וכיון שיש בזה כל הני צדדים ודאי לא אמרינן בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו. וא"כ מתבטל המכירה לגבי חצי של ר"ה וא"כ אפשר דמתבטל לגבי כולו. וזה צ"ע עדיין. ועיין מדין אאמש"ל בתשו' פנים מאירות ח"א סי' נ"א ובתשב"ץ בחוט המשולש טור השני סי' ה' ובתשו' מהרי"ט חח"מ סי' ט' עד סי' י"א מדינים אלו. ועיין מל"מ פי"ז מהל' מלוה דין ג' ד"ה כ' הרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' ד' וז"ל אבל ממון שאדם מוחזק כו' ולא ידעתי מה ראיה מייתי הרב משטר כיס כו' ואשתמיטתיה מה שרשם בהגמ"י שם ועיין בסי' ל"ב דבתשו' מיימוני לספר משפטים סי' ל"ב תשו' רבינו יצחק בר' שמואל הוא ר"י בעל התוספות מבואר ראיה זו היטיב משטר כיס כו' יעו"ש: