ב

והנה לכאורה קשה ג"כ על הרשב"א והר"ן והריטב"א שכ' בחי' שבועות ל"ב דמהא דאמרינן הכל מודים בע"א דר"א כו' מוכח שכל משואיל"מ אין שכנדו צריך לישבע אלא נוטל בלא שבועה. וז"ל הרשב"א שם מי יימר דמשתבעת ושקלת. מהא דאמרינן גבי חשוד לוה דפטור משום דאמר לי' מי יימר דמשתבע ושקלת דלמא לא הוה משתבע ואפ"ה מחייבינן עד א' בנסכא דר' אבא נ"ל ראי' גמורה דכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע כגון נסכא דר' אבא וחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שקיל תובע בלא שבועה ולא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל אלא בחשוד משום דאי אמרת שכנגדו נוטל בלא שבועה לא שבקת חיי לחשוד. הוצרכתי לכתוב זה משום שראיתי לאחד מגדולי מחברים שכתב שבכולן שכנגדו נשבע ונוטל כחשוד וזו כמדומה שהוא [שגגה] דמהכא יש ראי' מוכרחת עכ"ל ולפמ"ש אין מכאן ראי' כלל דשאני הכא גבי נסכא ששבועה זו שאין הנתבע יכול לישבע א"א להטילה על התובע מטעם הנ"ל שהרי הנתבע מודה לו בזה. אך כיון שהרשב"א לא הזכיר הטעם משום שהעד מסייע לו אפ"ל שכוונתו שהי' ראוי שישבע התובע ששלו הי' הנסכא אף שאין זו השבועה שהיתה מוטלת על הנתבע מ"מ עכ"פ הנתבע מכחישו בזה ונהי שהנתבע אין נפטר ע"י שבועה זו במיגו מטעם שכ' הפוסקי' עכ"פ על התובע אין שייך תירוצם וא"כ אם בנ' ידענא ונ' לא ידענא הי' צריך התובע לישבע השבועה שהי' מוטל על הנתבע לישבע ה"ה הכא ישבע אף שלא זו השבועה ממש כיון דעכ"פ הנתבע מכחישו בזה ואדרבה שם אומר לא ידענא ואינו מכחישו והכא מכחישו. ואי משום דאנן סהדי שכל מה שתחת ידו הוא שלו וה"ל כשני עדים שפוטרים את האדם בודאי מן השבועה. הא ליתא דהא מ"מ אשכחן שתיקנו חכמים שבועה גם במקום דאנן סהדי ומשנה שלימה היא ריש מציעא שנים אוחזין בטלית ישבע שאין לו בה כו' אע"ג דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא כו' והיינו משום דהגם דחזקה היא מ"מ יוכל להיות שאין האמת כן אלא שאנו אין לנו אלא מה שעינינו רואו' וע"כ לענין שבועה לא מהני חזקה זו וחייב לישבע בנקיטת חפץ. כמו"כ גם כאן אע"ג שחטפה ממנו וחזקה שכל מה שתחת ידו הוא שלו אין זה בירור לענין שלא יצטרך לישבע ומ"מ הי' אפשר לומר דל"ד לשנים אוחזין ששניהם אדוקין בו וכיון שראובן אדוק בו אנן אומרי' ששמעון ישבע וכן ישבע ראובן מחמת ששמעון אדוק בו מה שאינו כן בנידון דידן דפשיטא לן שהיתה תחת יד הא' וחבירו חטפה והי' לו להחזירה בלי שבועה וי"ל בדוחק משום דמ"מ יש לו מיגו אלו רצה לומר לא חטפתי הי' נאמן בשבועה ואע"פ שאינו מועיל להאמינו בשבועה מ"מ מועיל שחבירו ישבע אע"כ מוכח מכאן דכל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אין שכנגדו צריך לישבע. כ"ד הרשב"א והר"ן והריטב"א ומהר"מ לא ס"ל כן אלא שבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא התובע צריך לישבע. וא"כ הכא דאינו נשבע היינו ע"כ משום שהעד מסייע לו ומיירי שהעד המעיד שחטפה מעיד ג"כ שהנסכא היא של התובע. ומ"מ צ"ע שהרי התוס' בב"ב כ' דטעם שאין מאמיני' לו במגו הוא משום שאם הי' אומר לא חטפתי הי' מכחיש את העד מכלל דעתה אינו מכחישו במה שאמר דידי חטפתי ודלא כמ"ש לדעת מהר"מ דאיירי שהעד מעיד כן וא"כ נשאר הקושי' הנ"ל דאין כאן עד המסייע כלל אלא שבלא"ה פטור משבועה משום שהנתבע מודה ואנן סהדי כנ"ל:

שוב ראיתי בשער משפט סי' ע"ה סעיף קטן י"א שהביא בשם תשו' הריב"ש סימן שצ"ב בד"ה ומה שכתבת וטענת וז"ל וכש"כ אם הי' מעיד שחטף ולאו דידי' חטף שמשלם ואע"פ שמכחישו במה שאומר דלאו דידי' חטף כיון שהודה לדברי העד דחטף ה"ל כאלו שנים העידו בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפתי ואע"פ שנשבע להכחיש העד אבל אם מפני הטעם האחר שאומרי' קצת מפרשים דלא חציף אינש לאכחושי סהדי אם העד מעיד דלאו דידי' חטף וזה מכחישו נאמן הוא בשבועה להכחישו דהשתא הא איכא מיגו דאי בעי אומר לא חטפתי שהרי גם עתה מכחיש העד אבל לטעם הב' שעד א' הוה כשני' במה שאין הנתבע מכחישו א"כ כשהעד מעיד שחטף ואין הלה מכחישו הוה כשנים מעידין שחטף ושוב אין נאמן לומר דידי חטפתי עכ"ל. א"כ לפ"ז הנה לפי טעם הב' שכ' הריב"ש שהוא מסקנת התוס' פ' חזקת דל"ד ע"א כפי' ריב"ם א"כ אפשר לומר דמיירי שהעד מעיד ג"כ דלאו דידי' חטף ולפיכך התובע פטור מהשבועה ומיהו אף לפ"ז אין מכאן ראי' רק להיכא שחיוב שבועה זו היא רק מדרבנן אבל מדאוריי' הי' נוטל בלי שבועה שהרי הכא מהתורה אין מוטל שבועה על התובע שהנסכא שלו מאחר דחזקה שכל מה שתח"י הוא שלו דהעמד ממון על חזקתו כמ"ש רשב"ם ועדיף משנים אוחזין בטלית דג"כ השבועה רק מתקנת חכמים כו'. ומ"מ כ"ז דוחק כיון דלפי' ר"י בתוס' שם מוכרח דמיירי שהעד אינו מעיד כלל דלאו דידי' חטף דא"כ הא איכא מיגו כמ"ש הריב"ש [ומהר"מ] לא נחלק עליו בגופא דמעשה דנסכא א"כ מנלן לחדש דמיירי שהעד מעיד דלאו דידי' חטף:

[קיצור] הרשב"א ודעימי' צ"ל שכוונתם מדאין התובע נשבע שהנסכא שלו מוכח דכל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אין שכנגדו נשבע ואין מחלקי' אם זו השבועה היא מה שהנתבע הי' חייב לישבע או שבועה אחרת כנדון דנסכא. ולמהר"מ י"ל דמיירי שהעד מעיד שהנסכא של התובע. אך לפי' ר"י בתוס' דחזקת א"א לומר דמיירי כה"ג: