ו

ועוד נראה ראי' ממ"ש המרדכי פ"ט דב"ב על דין זה דידור פלוני בבית זה. ושם סי' תרי"ז כ' ושאל רבינו שמחה את רבינו ברוך כו' אי אמר האי שטרא חספא בעלמא הוא כו' ורבינו ברוך השיב אחרי שכתב בשטר המתנה כו' כחומר כל שטרי קנין העשויין כתיקון חז"ל כו' נמצא שהעדים מעידים שנעשה כתיקון חכמים וזו היא תיקון חכמים להקנות קרקע לפירות וילמד עליון מתחתון כו' וכיון שהגידו שוב כו' עכ"ל ואף כי עמ"ש וכיון שהגידו שוב צל"ע ממ"ש הר"ן פ"ק דר"ה בשם הירושלמי גבי שטר מוקדם מי מודיע כו' ע"ש. עכ"פ למדנו מדבריו דכשכתוב שנעשה כתקון חכמים אנו אומרים מעצמנו שהקנה הקרקע לפירות. אף שבשטר המתנה מבואר רק שהקנה לו הפירות בקנין כו' ועיי' מזה בקיצור הדינים שבסוף האלפס דחולין ה' מכירה וקנין סעי' תרמ"ז. א"כ כמ"כ בנד"ז אף את"ל דמ"ש חלק רביעית מהזאלאג של בית החומה לא הוי רק כמו דירת בית וכמו אכילת פירות עכ"ז כיון שכ' באחרונה שכ"ז נעשה בקנין גמור מעכשיו כו' באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת. הרי הוא והעדים מעידים שהקנין נעשה באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת. והאופן המועיל ע"פ ד"ת הוא שישעבד לו גוף הבית חומה להזאלאג. א"כ חשיב יש עדות שנעשה כן מעדים כשרים ונוסף ע"ז חת"י דכמאה עדים דמי. ולכן ודאי אין חוזרין ומגידין העדים לכ"ע:

להעיר* מענין כדמו"י ולכן מפקיעים כו' כמו"כ כשאמר באהיו"מ היינו בנפלו להם בירושה סתם וכדהקשה המרדכי אבל בה וריש האב בפי' שיתן לזאלאג יודו דה"ל כשותפין שהתנו שיוכל ליתן בהקפה ע' סי' קע"ו סעי' יו"ד אא"כ התנו. וא"כ מתנת האב ע"ז האופן ה"ל כהתנו לכן רביעית הזאלאג מחוייב ליתן בשעבוד אא"כ יסלק עשירית מהחומה לו לגמרי אפ"ל דפטור:

והנה מדברי רבינו ברוך שבמרדכי נראה דאילו היו העדים נאמנים לומר שלא הי' הקנין גוף לפירות הי' בטל הקנין ויש לעיין בזה דכיון שנעשה כחומר כל שטרי קנין העשויין כתיקון חז"ל זה לבדו מספיק וכמ"ש כה"ג בטור סס"י רמ"א סי"ד שאם כ' בסוף השטר וקנינא מיני' כחומר כל תנאים וקנין העשויין כתיקון חכמים כו' והוא מתשו' הרא"ש כלל פ"א סס"י א' דאז אע"פ שלא כפל התנאי דיינינן לי' כאלו כפל התנאי וכ"כ עוד שם בטור סעי' י"ז אם כ' בשטר ותנאים הללו נעשו כדין תנאים המקויימים או כתנאי ב"ג וב"ר אזי התנאי קיים כו' והנה בהגמי"י פ"ו מה' אישות אומר ר"י כי שמא אם אדם אומר סתם שיהי' תנאי זה כתנאי ב"ג וב"ר יכול להיות שמועיל בלא כפילת תנאי כו' וכ"ד תשו' הרא"ש הנ"ל ובש"ע סי' ל"ח ס"ג בחמ"ח סק"ג כ' כשהמעשה קודם לתנאי לא מהני והוא מתשו' מהרמ"פ שבתשו' רמ"א סי' נ"א ועיי' בספר המקנה סי' ל"ח ס"ג שכ' לחלוק ע"ז ולפענ"ד י"ל ראי' לדברי הגמי"י הנ"ל מהא דפרק השולח דל"ג א' אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו כו' ופירש"י משום שאמר בעת הקדושין שמקדש כדת משה וישראל לכן יש בהם כח להפקיע כיון שקידש על מנהג חוק דתם. הרי ממה שאמר כדמו"י אנו ממשיכין כח להפקיע הקדושין כאלו פי' שתולה הקדושין בדעתם כמ"כ כשאומר שעושה התנאי כתנאי העשוי כתקון חכמים יש לו דין תנאי חזק. וכ"ד הטור ש"ע ח"מ סס"י רמ"א סי"ב:

ויש להעיר לזה מהסוגיא דב"מ פרק המקבל דק"ד ע"א בענין הלל הי' דורש לשון הדיוט כו' ע"ש בנ"י וגדולה מזו מצינו לפעמים קנין ע"י שגמר ומקני עיי' פ"ק דגיטין תחלת דף י"ד בההיא הנאה דקא משתניא לי' כו' גמר ומשעבד נפשיה. אף שהמלוה אין דרך להקנותה בשום קנין עכ"ז כיון דמשעבד נפשיה בלב שלם כדפירש"י מתחייב לו יעו"ש ובפרק כל הגט ד"ל ע"א גבי במכירי כהונה דפרש"י וה"ל כמו דמטי לידייהו יעו"ש. וכה"ג מבואר בהגמ"ר דב"ב סי' תרס"ג על שלשה אחים שהתנו בקנין יחד על נכסי אחותם דמהני הקנין אע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל בההיא ___________________________________________________ ________ *) הערה זו כנראה קיצור היא ומקומה בסוף התשובה. וחסרים בה תיבות אחדות קודם התיבות "היינו בנפלו". _____________________________________________________________ הנאה דסמכי אהדדי גמרי ומקני כו' ועיי' מזה בתשו' רמ"א סי' ע"ח ובתשו' שער אפרים סי' קל"ג דצ"ח ע"ב. וע' בשו"ע סי' ר"ט סס"ח בהגה"ה וע' בסמ"ע סי' ר"י סק"ג הטעם כו' וגמר בכל לבו כו'. הרי היכא דגמר בכל לבו מהני אף דגרע מדשלב"ל כדמוכח פ"ק דגיטין די"ג סע"ב ואפי' לר' מאיר כו' וא"כ הכא דודאי גמר בכל לבו להקנות הזאלאג מאחר שכ' בפי' בכל אופן היותר מועיל. א"כ אף שלא נחדש לומר דמהני הקנין אף אם הי' הקנין על דבר שאין בו ממש מ"מ מאחר שי"ל דפי' בכל אופן היותר מועיל ע"פ ד"ת היינו ממש שמקנה הגוף להזאלאג דומיא דתנאי ב"ג וב"ר כנ"ל. ונוסף ע"ז שי"ל דה"ל הודאת בעל דין שנעשה הקנין בהגוף לזאלאג כדעת המרדכי פ"ט דב"ב סי' תרי"ז הנ"ל וכ"כ בספר המקנה סי' ל"ח ס"ג מהא דש"ע ח"מ סי' ר"נ סעי' י"ז דבאופן היותר מועיל ה"ל הודאת בעל דין שנעשה כד"ת. א"כ ה"ל קנין גמור המועיל ע"פ ד"ת:

משנה פב"ת דב"ב דקע"ב ע"א שני אחים כו' קח לך עבדים פרשב"ם דבההיא חזקה כו' ולא יניחו כו' וכן הוכיח הרי"ף מסמיכות משנה זו למשנה שלפניה מי שפרע מקצת חובו כו' יכתוב שובר ואי אבד שוברו יאכל הלה וחדי (והטעם משום דדינא הכי דעבד לוה לאיש מלוה בגמ' דקע"א ע"ב) ה"נ גבי שני אחים כו' דאי לית ליה עבדים ולא זתים יאכל הלה וחדי והטעם צ"ל ג"כ משום דדינא הכי כדפי' רשב"ם ג"כ סביב רי"ף דבחזקת שהניח יהי' לעולם כו' וכן פי' הנ"י דההיא חזקה שהניחו אבינו יהי' לעולם הלכך גם לא תשכירנו לאחר כו' ומיהו מצי למימר ליה גוד או אגוד כו' אבל הכא שהאחד עני לא עכ"ל. וכ"נ ודאי לפ"ד חי' מהר"י אבן מיגש פ"ק דב"ב די"ג דס"ל כשעשאן לשכר מוגרי ליה ולית ביה דינא דגוד או אגוד אלמא דבההיא חזקה כו'. וגם להחולקים שם י"ל גוד או אגוד הוא דאמרינן דהא ה"נ גבי עשאן לעצמו אף שהאחד עני ויאכל הלה וחדי אעפ"כ גוד או אגוד הוה אמרינן רק משום שהעני לא יוכל לומר אגוד ופי' רש"י משום שאין לו במה לקנות גם המרדכי ספ"ק דב"ב סי' תק"ט הבין הפי' במשנה כדפרשב"ם ורי"ף. וז"ל לפי הלשון משמע שבזה הדבר תלוי הענין שכשעשה אביהן לעצמו אין יכול זה השני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם כו' ואני הייתי כו' ומיהו תימא הוא כו' וקושיא זו אפשר לתרץ דהא כמ"כ לענין גוד או אגוד י"א דאין העני יכול לומר אגוד ואמכור לאחר ואתן לך מעותיך כמ"ש בש"ע סי' קע"א סעי' ו' בהג"ה. וקשה אמאי לא. אעכצ"ל משום כוונת האב אתינן עלה שלא הורישם אדעתא דהכי שידחו שניהם מהבית כו' ולא עלתה על דעתו שיאמרו בכה"ג גוד או אגוד רק שתשאר ביד א' מהן עכ"פ ולא שיומכר לזרים לגמרי תומ"י וכן נראה הטעם מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' קע"א סכ"ח שממנו מקור סברא זו וז"ל לא שייך ביה גוד או אגוד ולא נדחה האחר מהסתפח בנחלתו בשביל תוספת הדמים של זה כו'. וא"כ ה"נ לענין עשאן לעצמו אין תימא אם האחד יכול לעכב שנלך בתר החזקה שהניחה להם אביהם:

והנה הרב"י סי' קע"א סעי' י"ב כ' ודעת הרמב"ם בפ"ה מה' שכנים כפירוש ראשון שכתב רבינו עכ"ל דהיינו כדעת הרי"ף והרשב"ם והנ"י הנ"ל אך התוס' בפ"ק דף י"ג ע"ב בד"ה אם עשאן לשכר ונמשך אחריהם הרא"ש פב"ת סי' ל"ג דאפי' עשאן האב לעצמו יוכל האח העני שאין לו זתים ועבדים להשכיר חלקו לאחר י"ל דטעמם כיון שמת האב ונשאר בירושה להם לא שייך ליזיל בתר כוונת האב שעשאן לעצמו שהוא הי' עשיר ועתה זה האח שהוא עני מדוע יאכל האח השני חלקו וחדי הלא שניהם יורשים בשוה. ולא דמי ליכתוב שובר דשם עבד לוה לאיש מלוה משא"כ הכא שניהם שוים בכח והרי האב לא התנה עליהן שיחזיקוהו לעצמן דוקא א"כ אין לחייב העני שלא יוכל להשכיר חלקו ועיי' במשנה וגמ' בכתובות ספ"ו גבי וכי אינה אלא שדה כו' דשומעין לה אף לשנות מדעת האב וא"כ הכא דאין משנין מדעתו שהרי לא צוה עליהם כו'. ומ"מ מזה נשמע לנ"ד שהאב התנה בפי' שיהי' רביעית הזאלאג לבתו ובקנין כד"ת לא יוכל הבן לומר לא אתן לזאלאג כלל כי מתיירא אני כו' דהא ה"ל כמו גבי שני אחין אחד עני ואחד עשיר אם צוה האב בפי' שיחזיקוהו לעצמן. גם התוס' והרא"ש היו מודים דיאכל הלה וחדי דהא המרחץ ובית הבד שלו והוא מורישם על דעת כן בפי' ואם משום שיש בו אחריות ליתן לזאלאג הלא גבי שותפין אם התנו בפי' שיוכל ליתן בהקפה רשאי ליתן עס"י קע"ו ס"י. ומתנת האב עדיף מהתנו השותפים. דהא הורישו ע"ד כן קודם שהי' שותף רק נראה שיוכל לומר לא אתן לזאלאג רק רביעית הבית חומה ואת שלי לא אתן. וגם יכול להיות שאם יתן לו עשירית שוויו בית חומה הוא פטור מאחר שהתנה האב שאם ימכור הבן הבית חומה יתן להבת חלק עשירית והטעם משום שאז לא יתן לזאלאג א"כ ה"ה עכשיו כשאינו רוצה ליתן לזאלאג ה"ל כאלו מוכרו וסגי בחלק עשירית: