ד

ועוד יש טעמים מצד מ"ש כל הנ"ל סדרתי בדעה נכונה ומיושבת ובקגא"ס בפני עדים כשרים מעכשיו ולאחר מותי באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת וע"פ תיקון חז"ל שיהי' כל צוואתי הנ"ל שרירא וקיימא עכ"ל. והנה בענין קנין הביא הב"י סי' רנ"ג סל"ז מחודש ו' תשו' הרשב"א וז"ל ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופה של קרקע קנו מידו וכמו שאמרו פרק הכותב דפ"ג גבי דין ודברים אין לי על שדה זו כו' עכ"ל וסיים הרב"י ובמה שכתב דאלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו חולק עליו רבינו האי כמ"ש בסי' קצ"ה עכ"ל. והוא בב"י סי' קצ"ה מחודש יו"ד. והנה לכאורה בפירש"י ר"פ הכותב שם דפ"ג סע"א משמע כסברת הרשב"א דאע"ג שאמר רק דין ודברים אין לי שאינו כלום מצד עצמו עכ"ז מהני הקנין מפני שקנין היינו לדבר שיש בו ממש. וא"כ קשה מ"ש גבי כשרצו לחלוק חשוב הקנין קנין דברים פ"ק דב"ב ד"ג ע"א ודוחק לומר דסוגיא דשם אתיא כרב יוסף דפרק הכותב שם דס"ל מדין ודברים קנו מידו. ולכאורה יש לתרץ כמ"ש הב"י סי' קצ"ה מחודש כ"א ומיהו קבלתי ממורי הר' יונה כו' וכ"כ בחידושי הריטב"א ר"פ הכותב בשם הר' יונה וא"כ יש לתרץ ההיא דפ"ק דב"ב מיירי שהקנין נעשה בראשונה ולא באחרונה וע"ש בב"י מחודש כ"ב. מיהו זה דוחק ע"כ אפ"ל דכשהלשון מורה רק על דברים לא מהני הקנין אבל כשהלשון משתמע לתרי אנפי שי"ל שאינו נותן לו רק דבר שאין בו ממש אבל י"ל ג"כ שנותן דבר שיש בו ממש דומיא דההיא דר"פ הכותב ע"ז מהני הקנין לתקן הלשון ולומר דודאי נתן לו דבר שיש בו ממש. ודבר זה מוכרח לכאורה לפירש"י פ' הכותב שם. גם בב"י סי' קצ"ה מחודש י"ד משמע דהרשב"א בתשו' סי' אלף ל"ג ג"כ ס"ל דהיכא דודאי הוא דברים בעלמא לא מהני ביה הקנין יעי"ש. וע' מזה בש"ע סי' ר"ג ססע"י א' בהג"ה ובט"ז שם:

והנה בחידושי הרמב"ן רפ"ק דב"ב ד"ג ע"א גבי קנין דברים הוא הקשה מהא דפב"ת דעכומ"ז דע"ב א' אי מזבנינא לה להא ארעא מזבנינא לך במאה זוזי כו' ושמעת מינה דאי זבנה במאה קני לה קמא ואמאי קנין דברים הוא. ותירץ דהא כבר אוקמא רבינו הגדול בדאמר לי' מעכשיו וקנו מיניה דלאו קנין דברים הוא. אלא מוכר על תנאי הוא עכ"ל. ודברי רבינו הגדול הוא מ"ש הרי"ף ס"פ בית כור יעו"ש וכדברי הרמב"ן הנ"ל כתב ג"כ הנ"י רפ"ק דב"ב:

והנה באמת מדברי רש"י פב"ת דעכומ"ז שם נראה דבעינן רק קנו מיניה ולא משמע כלל שצריך שיאמר מעכשיו יעו"ש שהזכיר בפעם הראשון שם וקנו מיניה בקנין. וכן במעשה השנית דהא פסק וקנו מיניה. וכן בהרא"ש שם סי' כ"ג וקנו ממנו אבל ענין מעכשיו לא נזכר כלל וכ"ש מ"ש הרמב"ם פ"ח מה' מכירה דין ז' הרי היא מכורה לך מעכשיו במאה זוזי וקנו מידו. זה לא משמע כלל מפרש"י שם. וגם לכאורה זה נגד לשון הגמרא מזבנינא לך דמשמע הפי' שימכור לו לא שמכורה לו ולכן כ' הרמב"ן דקנין דברים הוא. והנה בב"י רס"י ר"ו כ' תחלה דהוה משמע הטעם שצריך שיאמר מעכשיו משום דאי לא לימא הכי ה"ל קנין דברים. אבל בעל העיטור כ' שהטעם דאי לא אמר הכי ה"ל אסמכתא. והרמ"א בש"ע סס"י ר"ו כ' ב' הטעמים דהוי קנין דברים ואסמכתא. והי' נפלא בעיני איך מפירש"י יהי' משמע ההפך שאין בזה לא משום קנין דברים ולא משום אסמכתא. וחפשתי במקור הדין בספר מקח וממכר לרב האי גאון שממנו מקור דברי הרי"ף והרמב"ם כמ"ש הה"מ פ"ח ממכירה שם דין ז':

ומצאתי בשער ל"ז מפורש שמה שהוצרך להעמידה דמיירי באומר מעכשיו זהו רק משום דאל"כ ה"ל אסמכתא וז"ל דין המתנה עם חבירו שאם ימכור את קר קעו לא ימכרנו אלא לו. תדע שזה התנאי הוא מאותם הנקראי' אסמכתא וכבר פירשתים בשער האסמכתא (הוא שער י"ז) שלא תתקיים תנאי האסמכתא אלא כגון שפירש בו מעכשיו וכמו כן צריך להתנות בזה התנאי שיאמר המוכר ללוקח הקניתי מעכשיו שדה פלוני בדמים כך וכך אם ארצה למוכרה ויקנו ממנו בכך דהתם הוה תנאו קיים כו' עכ"ל. הרי מבואר היטב ומפורש מדבריו דרק משום אסמכתא הוצרך לזה ולא משום קנין דברים והיינו כמ"ש העיטור. וא"כ רש"י ס"ל דאין שייך כאן אסמכתא. וכמ"ש העיטור ומסתברא דלאו אסמכתא הוא דלא קאמר מילתא יתירתא כו' ומ"ש הרא"ש בד"מ שם אות א' דכמה פוסקי' ס"ל דאפי' לא גזים הוה אסמכתא נראה דהיינו כשאמרו דרך קנס וכמ"ש הב"י סי' ר"ז סעי' י"ח בד"ה כ' בעל העיטור באות תי"ו דכל דאי שאמר בדרך קנס כו' וכ"כ שם בשם ספר החינוך פ' בהר יעו"ש אבל בנד"ז שאין זה בדרך קנס כלל וגם לא מילתא יתירתא ס"ל לרש"י דאין שייך אסמכתא ועיי' במרדכי פ"ק דב"מ סי' רל"ט בענין אי מזבנינא כו' וא"כ ישאר קושיית הרמב"ן הנ"ל דה"ל קנין דברים וצ"ל כמ"ש מסוגיא דר"פ הכותב דכל שהלשון סובל ב' פירושים אזי הקנין מועיל לומר דמגוף הדבר קנו מידו. ועיי' במל"מ פ"ח מה' מכירה דין ז' מה שהקשה על הריב"ש סי' קמ"ה עד שתירץ דמיירי בלשון חיוב. ולפמ"ש אין תימא אם הוא סובר כפירש"י וכ"מ מהסוגיא פא"נ דף ס"ה ע"ב לא תמכרם אלא לי כו' בשווייהון מותר וכ"ה בטוש"ע יו"ד סי' קע"ב ס"ד. וע"ש בנ"י וע"כ בשקנו מידו כו' ולא הזכיר כלל דבעי מעכשיו וע' בהרמב"ם פ"ז מה' מלוה דין ז' ובהשגות שם דהראב"ד הצריך מעכשיו משום לסלק דין אסמכתא ובאמת אין זה מוכרח דכיון שאינו דרך קנס ולא גזים י"ל שאין כאן אסמכתא עכ"פ לד"ה אין זה קנין דברים. וחנם הקשה המל"מ על הריב"ש. והמל"מ שם פ"ח ממכירה דין ז' תירץ עוד ואפשר דבשכ"מ מתקנינן לישני' כו' ואע"ג דגבי ידור כו' אפשר דיש לחלק ולומר דנדון דהריב"ש דומה לשכ"מ שנתן שטר חוב כו' ע"ש. ומכ"ז יש טעם לנדון שלפנינו דהקנין מהני כיון שיש פנים דגם עצם נתינת הזאלאג של בית חומה לא דמי כלל לידור פלוני בבית זה מכמה טעמים שנתבארו לעיל. א' משום דדומה לישיבת סוכה ב' דהזאלאג פירושו שעבוד הבית ג' דדומה עכ"פ לנתינת שטר, לכן כשנוסף ע"ז ענין הקנין י"ל דודאי מועיל לפרש שהקנה לו גוף הבית לענין הזאלאג וכמו שהקנין מתקן ל' אמכרנו לך שאין זה קנין דברים כמ"כ מהני הכא:

[קיצור]. עוד יש טעם ע"פ דעת הרשב"א דאלים כח הקנין לומר שמגופה של קרקע קנו מידו. וכ"ד הר"ר יונה וחידושי הריטב"א כשהקנין בא באחרונה וכ"מ בפירש"י ר"פ הכותב דפ"ג סע"א. וההיא דרפ"ק דב"ב יש לומר דהתם הלשון מורה ודאי רק על דברים אבל כשהלשון סובל ג"כ ממש אזי אלים כח הקנין וראי' לזה מפב"ת דעכומ"ז דע"ב א' דמ"ש הרי"ף פרק בית כור דמיירי במעכשיו נובע מספר המקח שער ל"ז ושם מבואר דזהו רק לסלק חשש אסמכתא. וכמ"ש בעל העיטור שבב"י סי' ר"ז. אבל למ"ד דאין שייך כאן אסמכתא משום דלא גזים וגם אינו דרך קנס אינו צריך כלל מעכשיו רק סגי בקנו מיני' כדפירש"י והרא"ש שם בע"ז וכ"מ בהדיא פא"נ דס"ה ע"ב. ובטוש"ע י"ד סי' קע"ב ס"ד. אלמא אע"פ שאמר לשון דברים מזבנינא לך וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו רפ"ק דב"ב ד"ג ע"א דזה ה"ל כמו קנין דברים אפ"ה מהני הקנין לפרש דאגופה של קרקע קנו מידו. וזהו דעת הריב"ש סי' קמ"ה שנמשך אחר פשט הסוגיא פא"נ דס"ה ע"ב ודלא כמל"מ וא"כ לפ"ז בנ"ד דבלא"ה יש כמה טעמים דהזאלאג מבית החומה לא דמי כלל לידור פ' א"כ כשנוסף ע"ז כח הקנין הבא באחרונה י"ל דמגופה של קרקע קנו מידו: