א

סימן ג

(השאלה מובן מתוך התשובה ותוכן הענין בג' פשרנים אין הולכין בתר רוב דעות ועוד פרטים) תשובתו הרמ' הגיעני, וקריתי ושניתי הגם שהזמן קצר שהציר נחוץ לדרכו, והנה מה שבא כת"ר מצד המנהג שעוקב הלכה, אפשר המנהג שהשלישי מתרצה ואינו עומד על דעתו נגד השנים ומסכים לדעתם ועושה דעתו ורצונו כדעתם ורצונם, וזה קרוב למ"ש הרשב"א בתשו' הובא ב"י ססי' י"ג כי אין זה דעת המכריעים אלא דעת הבירורים שהסכימו עליו עכשיו עכ"ל, אבל כשהשלישי אומר בפה מלא בשעת הגמר להבעלי דינים שאינו מתרצה לדברי השנים, קשה בעיני לומר שיהי' בזה מנהג נגד הדין, ומצאתי בתשו' נ"ב סי' ג' דכ' בפשיטות גדול שפשרה צריך הסכמת כולם כשאין תנאי מפורש _ והוא הי' אב"ד בפולין ואשכנז זמן רב _ ואילו נהיגי עלמא בהיפך לא הי' כותב כן וכ"פ נתי"מ בפשיטות, ואע"פ שהדין כ' בש"ע* בלשון י"א כבר קימו וקבלו האחרונים כולם כא' זה להלכה פסוקה כמבואר בסמ"ע וב"ח, ובתשו' גדולי האחרונים מהריב"ל ומהרא"ש והכנה"ג תמה מ"ש בל' י"א, ומ"ש בתומים דהירושלמי חולק הנה בתשו' מהר"א ששון כ' ליישב בדוחק דהירוש' אינו חולק וז"ל דמאי דק אמר בירושלמי דפשרה נמי צריכה הכרעת דעת לאו למימרא דאזלינן לר' מאיר בתר מכריע אלא הכוונה לומר דבעינן ג' כדין אלא דבפשרה הג' כולם צריך שיסכימו לדעת אחד שהמכריע ההוא שמא יסביר להם סברא אחת שמתוך הויכוח של שלשתם יסכימו לדעת אחד ולעולם בעינן שלש ושיסכימו כולם לדעת אחד עכ"ל, ובזה נסתלק קצת תמיהת כת"ר מה עמא דבר להקפיד מאד בפשרות על השליש כו', דהשליש יסביר להם כו', ומה שהביא מע"ל עוד ראי' מהגמ' דפשרה דמי לדין ממש, באמת אין מהצורך ליכנס בפלפולים אלו נגד הש"ע וכל האחרונים, ומ"מ אכתוב לכת"ר שבס' שונה הלכות ח"ב דכ"ג ע"ב פי' שלדעת הא"ז פליגי רבנן ור"א היכא דליכא קנין דרבנן סברי בא' ואפילו בלא קנין כו', ובזה א"צ למ"ש מע"ל דהחכמים פליגי אדיוקא דר"מ גם בשונה הלכות שם כ' שבבה"ג שלפנינו משמע דס"ל כשא"פ ולא כהא"ז, ואיך שיהי' הדבר פשוט דבפשרה צריך דעת כולם:

אמנם מ"ש מע"ל שנ"ל דהיינו דוקא אם שני אנשים בוררים להם שני אנשי' סתמא כו' משא"כ בזבו"א וזבו"א ושליש המרוצה לצדדין מוכרח מילתא טפי דנחתי לרובא כו', הוא דבר הראוי למי שאמרו, גם אני חתרתי בזה מקודם ששלחתי המכתב למעל' ולכאורה מצאתי מפורש כדברי מעל' בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' כ"ט שרמז הש"ך, ששם כ' וז"ל איברא דפשרה __________________________________________ *)סי' י"ב סי"ח. __________________________________________ אם בררו שלשה פשרנין ביניהם על הסתם צריך שיסכימו כולם לדעת א' אבל כשזה בורר פשרן א' וזה בורר פשרן א' ואם לא יסכימו הפשרנין לדעת א' יבררו להם מכריע מסתברא דאזלינן בתר רובא כו', עכ"ל, והראתי תשו' זו לידידנו הר"ן נ"י, ואח"כ נ' לנו שאין משם ראי' דשא"ה דה"ל כאילו התנו בפי' מדאמרו ואם לא יסכימו כו' יכריע ובזה אין לספק כלל, משא"כ בסתם זבל"א וזבל"א ושליש, אין ראי' דאיכא למימר שהשליש יביאם לעמק השוה שיסכימו כולם לדעת אחד, ע"ד הנ"ל בשם המהר"א ששון, וא"כ מידי ספיקא לא נפקא גם י"ל דתלי' בפלוגתא הרמב"ם וטור בסי' ר"ו דלהרמב"ם לא אזלי' בתר רובא מחמת לשון שומא אלא משום דהזכיר ב"ד וא"כ לדידי' י"ל בנ"ד נמי לא מהני הך הוכח' וכש"כ שאינו הוכח' גמורה ולהטור י"ל דמהני:

והנה בספיקא דדינא לכאורה י"ל קולא לנתבע, אך י"ל שז"א כיון דהחיוב ודאי מדאוריי' (ע' לקמן אפי' אם השבועה קודם הפרעון מכ"ש שי"ל השבועה רק לאחר הפרעון דהוי טענת אמנה ופסים וגם בזה צ"ע דח"כ חי"ח יש לו כדת"ן לפ"ד האחרונים), א"כ הפשרה הוי רק כספק פרעון ואין ספק מוציא מידי ודאי וע' במל"מ פי"א מהל' מכירה הי"ו ד"ה כתב הרב ל"ר ובנ"ד התובע טוען ברי, ובענין לא הוה למידע מחולקי' התומי' ונתי"מ, ולזאת הדבר קרוב דלא אזלינן בתר רובא. ואעפ"כ לא סמכתי כלל אה"ט לחוד, רק בצירוף כמה טעמים כמ"ש. ולמחר אחר שילוח המכתב ראיתי בב"ח וש"ך רסי' י"ג דמתוכם משמע קצת דבזבל"א וזבל"א ושני הצדדים בררו להם שליש אזלי' בתר רובא, מיהו ג"ז אינו מוכרח די"ל דהא דמשמע דהצדדים עצמן בוררי' שליש היינו כשיאמרו בפי' שיכריע כו' ולפי שלמעל' א"צ לפרש ע"כ קצרתי. ובטעם השני שהשליש הבטיחו שלא יעשה חוץ מדעתו ודאי בהא לחוד סגי כיון דבתחלת הענין הבטיח כן אדעתא דהכי קבל הק"ס גם מה שהבורר מסלק א"ע סגי לחוד, והוא מפורש בתשו' הרשב"א בת"א סי' ק"ד הובא ב"י וש"ע ובין כך נסתלק א' מהם ולא רצה להיות עמהם באותה ברירה ולא לומר דעתו באותו ענין כו' דפסק שאין יכולים הנשארי' לחתוך הדין או הפשר יעו"ש, ובכנה"ג סי' י"ג בהגה' ב"י אות ל"ז בין נסתלק כדין או שלא כדין כו', ומ"ש מעל' יבקש לו בורר אחר כו' לא ידעתי איך יכריחו דיוכל לומר דוקא ע"ז נתרציתי בזבל"א שיודע להפך בזכותו ולמדן כו', גם מ"ש דא"כ כו' אינו שייך כ"כ בנ"ד שהבורר בא בטענה ויש לדמותו למ"ש בשבו"י ח"א סי' קל"ח כו', סוף דבר לענ"ד הוא טענה בריא':

בשגם כבר כתבתי ועוד מטעמי' אחרי' והוא שטוען טענות רבות לבטל הפשר אפי' לגבי שא' יכול לעכב, כמו שישמעו ממנו אי משום ששכנגדו חזר למחר בפני השליש על הפשרה משום שאביו אינו רוצה ליתן בטוחות וא"כ הרי י"ל שבביטול התנאי נתבטל הפשרה לגבי דידי', ואע"ג דבתנאי שהוא בקום ועשה ולא נקבע לו זמן הוא במחלוקת שנוי' בין הרמב"ם ושא"פ בענין ע"מ שיאמר אבא רוצה אני אם בתחלה לא נתרצה ואח"כ נתרצה אם מהני כמבואר באה"ע סי' ל"ח הכא י"ל דכ"ע מודו דא"א לומר שזמנו לעולם וכיון דא"א לומר שזמנו לעולם א"כ כשאומר אינו רוצה מתבטל הענין, וגם כיון שעי"ז חזר בו הלה בפני השליש א"כ ה"ל כאילו מבטל כו'. וע' בב"ש סי' קמ"ד ס"ק ט"ו, וברמ"א סי' קמ"ג ס"ב בהגה' והכא י"ל דכ"ע מודו להעיטור אם משום דסתם ק"ס י"א דאינו כמעכשיו כמ"ש הה"מ פי"א מהל' מכירה הובא ב"י סי' ר"ז ועוד אפי' הוי כמעכשיו הרי נאנס בקיום התנאי לדבריו שפייסו לאביו ולא איפייס, ובכה"ג י"ל דכ"ע מודו שיכול לבטל, והרי א"כ ביטל שכנגדו הפשר. והדברים ארוכים:

ועוד אומר שהי' בטעות מחמת שהדייני' אמרו לו שהוא צריך לישבע תחלה ועכשיו שנודע לו שפסקו ששכנגדו ישבע תחלה ה"ל טעות וחוזר,ועוד יש לו טענות רבות אלא שלא ראיתי להאריך בכל הלין סגי לבטולי עכ"פ שהא' יכול לעכב) ודין זה הוא כש"כ וק"ו מדין שבועה היסת שהחמירו עלי' בנק"ח בטעות ומחמת זה עשה פשרה שכ' הכנה"ג סי' כ"ה בהגה' נ"ג דלהגי"ת ה"ל פשרה בטעות וחוזר ואף שכ' שהוא מהסס בזה היינו משום דלמה נק' טועה למי שדן כסברת י"א שכ' הר"ן דשבועת היסת נמי בנק"ח היא וכש"כ אם עשה כן לאיים כו' וע' בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ח משא"כ הכא לא שייך לומר כן שעדיין לא דנו כהט"ז, ועוד כיון דחלקו עליו כל האחרונים י"ל דמי שמורה כנגדם ה"ל כטועה בד"מ כדמוכח בסי' כ"ה יעו"ש באו"ת ס"ק כ"ב וכש"כ בזה שהב"י ורמ"א וסמ"ע וש"ך והלבוש הכריעו כן רק הט"ז חלק וחלקו עליו האחרוני' כדלקמן, ואע"ג דרמ"א כ' ססי' כ"ה ודוקא שגילה כו' מ"מ י"ל דכשע"י שאמרו לו הדייני' זה נתרצה לפשרה אח"כ מיד ה"ל אומדנא וע' בכנה"ג סי' כ"ה ס"ק ס"א בשם תשו' מהר"מ אלשיך סי' י"ד, ועכ"פ טענה זו חזי לאצטרופי לטענות הנ"ל לומר עכ"פ שהא' יכול לעכב, ועוד טוען טענות דמהני לשא' יכול לעכב אלא שאין מהצורך להאריך עוד בזה לפע"ד דבמ"ש סגי:

ונידון מה שתמה עלי שהכרעתי נגד הט"ז שפסק הלכה למעשה בסי' פ"ב דאין כ"א יכול להכריח את חבירו נפלא בעיני על תמיהתו שהרי ממקומו הוא מוכרע שהש"ך הכריע שם ס"ק י"ג דבשטר מקויים שמדאורייתא המלוה נוטל בלא שבועה אלא שחכמים תקנו שישבע, לכן ישבע הלוה תחלה, והסכימו כל האחרונים כולם כא' ממש באין חולק כהש"ך ה"ה העטרת צבי והאו"ת שהביאו דעת הט"ז וחלקו עליו לומר דהעיקר כהש"ך וכ"פ הנתי"מ, איך נחוש אנו לדעת הט"ז לחלוק על כל האחרונים אתמהה, ופשוט דח"כ דין שטר מקויים יש לו דכת"י נמי דאוריי' ע' גיטין פ"ו דאם נשאת הולד כשר כו' וגם הוא דד"מ כו' וגם י"ל דעדיף מיני' דדומ' לנאמנות, ועי"ל שגם הט"ז יודה דע"כ ל"פ רק בטענת פרעון דצריך המלוה לישבע קודם שיפרע משא"כ בנ"ד שהוא רק טענת אמנה כו', ודאי גם הט"ז יודה וכש"כ דהעיקר כש"ך וכל האחרונים: