ה

והנה לעמוד על החקירה כמאן מהנך ג' תירוצים קיי"ל לדינא מצאנו להרמב"ן ז"ל בדיני דגרמי שלו סוף ב"ב כ' שהגוזל חמץ ועבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן (ואע"ג דבהגוזל צ"ח אמר רבה שדין זה תלוי בפלוגתא דר"ש ורבנן ואנן קי"ל כרבנן מ"מ חייב מצד דדאין דד"ג) מצד דד"ג והיינו כתי' הי"מ שבתוס' דבב"ק ע"א ב' הנ"ל וכבר כתבתי שכ"ד הרשב"א שם ובהגוזל צ"ח כ' כן להלכה בביאור יותר הביאו הש"מ שם אלא שרש"ל ביש"ש פ"ט דב"ק סי' י"ט השיג עליו וכבר השיגו הש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"א והביא עוד שהריטב"א בכתובות ס"ל כתי' הי"מ הנ"ל ומ"מ דעת הרא"ש פ"ט דב"ק סי' י"ג כרש"ל וכתי' קמא שבתוס' דב"ק הנ"ל וכן דעת המאירי בש"מ פ' הגוזל קמא. אך הש"ך עצמו הכריע כדעת הריב"א שבתוס' הנ"ל ולפיכך בדינו של הרמב"ן ס"ל כרש"ל משום דלא שכיח אבל בנ"ד בתופס מהשליח דשכיח ודאי דחייב להחזיר לפ"ד הש"ך וע"כ מוכרחים לומר כן לדבריו שפסק בסי' נ"ח וסי' קכ"ה סקכ"א דחייב להחזיר והיינו מצד דד"ג ובאמת הוא דהג"ל ומוכרחים לומר דגם דהג"ל חייב מצד דד"ג היכא דשכיח כי לדעת הש"ך העיקר תלוי בשכיח ע"ש. ונמצינו למדים שהעיקר לדינא דבנ"ד חייב להחזיר דהא העומדים בתי' קמא של התוס' מיעוטא נינהו לגבי הרמב"ן והרשב"א והרמ"ה והריטב"א ולגבי מהר"מ ב"ב והש"ך:

ועוד אומר אני דבנ"ד כולם כא' מודים שהתופס חייב להחזיר כי באמת כל מעיין על דבר היטב יראה בעליל שנ"ד ר"ל בתופס מיד השליח יש בו צד לחייב יותר ממזיק דהג"ל כי כל ענין החקירה שיש בדד"ג וכן דהג"ל אי חייב אי לא היינו בדיעבד היכא שכבר הזיק אם מחייב לשלם מכיסו או לא כי כל דיני דגרמי לא שייך אלא במזיק כמ"ש הרמב"ן שם כמו השורף שטרותיו של חבירו אם מחויב לשלם מביתו וכן הדוחף מטבע של חבירו לים וכהנה כולם בזו נחלקו ובזו אמרו שבגרמי חייב ובגרמא פטור וכן בדהג"ל לדעת הרא"ש ורש"ל דפטור היינו כשכבר שרף את החמץ שעעה"פ אם מחייב לשלם מביתו או לא שכיון שכבר שרפו יש פוטרים שאין חייב לשלם עבור זה ממון שלו מכיסו כיון שמה ששרף לא הי' ממון ממש רק גורם לממון אבל לכתחלה ודאי מודים שאסור לשרוף את החמץ שעעה"פ ולהזיק את חבירו וה"ה היכא שכבר תפסו ודאי דמחויב להחזירו והדין הזה הוא ש"ס ערוך בב"ב דכ"ב ע"ב אמר רב טובי בר מתנא זאת אומרת גרמא בניזקין אסור ופרש"י ואפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי אסור לגרום וכשבא להעמיד גרמא להזיק חבירו מונע ומעכב והרמב"ן כ' עליו שזה שכ' ואפי' למאן דלא דאין דד"ג אינו נכון דבין למאן דדאין ובין למאן דלא דאין גרמא בניזקין פטור ויש חילוק גרמי לגרמא ומ"מ לכתחלה אסור גם גרמא. וא"כ בנ"ד כשתופס מיד השליח והחפצים הם בעין (ואפי' הוציאם הממון שלהם יש תח"י) ודאי כלכתחילה דמי ואסור לו לעכבם תח"י ולהיות גרמא בניזקין להשליח והוא ענין גזילה לכתחלה בדהג"ל שבודאי אסור שהרי גרמא בניזקין קיל מדהג"ל שבגרמא לכ"ע פטור בדיעבד ובדהג"ל רבו המחייבים וכיון דגרמא לכתחלה אסור כ"ש דבר הג"ל ולכן לא הזכירו בדין דהג"ל אלא מזיק שהוא דיעבד. אבל לא גוזל כי בגוזל יש תיקון שיחזיר ואם אינו מחזיר ה"ז כלכתחלה דמי ולכתחלה ודאי אסור:

ובהכי א"ש ד' הרא"ש בתשו' ריש כלל ק"ו הובא למעלה שאין המפקיד הב' יוכל לתפוס כו' משום שהנפקד הא' יתבענו ואין לו נגדו טענה דקשה הלא הפקדון אינו שלו רק שקיבל אחריותו והוי דהג"ל והרא"ש פי' דדהג"ל אין בו משום דד"ג ולאו כממון דמי לגמרי. אבל לפמ"ש א"ש דנהי שאם הזיק א"צ לשלם מכיסו אבל זה שעושק הפקדון ודאי דצריך להחזיר כי אסור לגרום נזק לחבירו כנ"ל. ועדיין יש מקום לבע"ד לחלוק ולומר שמ"ש גרמא בניזקין אסור היינו כשמתכוין להזיק והוא אינו נהנה וזה חסר אבל בנ"ד אינו מתכוין להזיק כלל רק לתפוס את המגיע לו וחבירו ניזוק ממילא והוי כמזיק בדיעבד כי אם נחייבו להחזיר הוא מפסיד את שלו. אבל באמת ז"א וראי' לדבר מתשו' הרשב"א הובא ב"י סי' שפ"ו דמוכר ביתו לעכו"ם דמשמתינן לי' עד דמקבל כל הזיקא הוא מצד שהוא גרמא בניזקין ולכן כ' הראב"ד דהיכא דלא קבל עליו אע"ג דאתי' לי' אונסא לא מחייב דגרמא בניזקין הוא ואעפ"כ משמתינן לי' משום דלכתחלה גרמא בניזקין אסור וכ' הרא"ה דה"ה לכל גרמא כו' ואע"פ שזה כבר מכר והוי דיעבד מ"מ יכול לקבל עלי' האונס והוי כלכתחלה ואע"פ שבכאן הוא נהנה ואינו מתכוין להזיק לחבירו כי אטו לא מיירי כשהעכו"ם נותן לו אלף זוז וישראל אין נותן כ"א ק' ואעפ"כ נחשב גרמא בניזקין מאחר שמ"מ מזיק לחבירו ואסור להזיק לחבירו אע"פ שהוא נהנה בזו. ורואה אני שהדברים ק"ו מה התם שמוכר את שלו ואינו מתכוין להזיק אעפ"כ כיון שגורם נזק נידון כגרמא בניזקין ומשמתינן לי' עד דמסלק הזיקא ק"ו בנ"ד כשתופס משל חבירו ומזיק לו בזה שאע"פ שאינו מתכוין להזיק מ"מ כיון שחבירו ניזק בזה יש לו דין גרמא בניזקין ובנ"ד יש לו דין מזיק בידים את הדהג"ל:

ועוד ראי' ממה שפסק הש"ך בסי' ס"ו סעי' כ"ג כהאומרים שמחייב מצד דד"ג גם היכא שמתכוין לתועלת עצמו ע"ש באורך שהוכיח כן מהגמ' ולפ"ז כמו שבדד"ג חייב לשלם גם דיעבד בכה"ג ה"ה בגרמא לכתחלה עכ"פ שהוא אסור אף כשמתכוין לתועלת עצמו דהא גרמא לכתחלה לא גרע מגרמי דיעבד. וכיון דבגרמי חייב לשלם גם דיעבד היכא שאינו מכוין להזיק רק לתועלת עצמו ה"ה בגרמא לכתחלה עכ"פ וכ"ש בדהג"ל גם להאומרים שאין בדהג"ל דד"ג שאעפ"כ לא גרע מגרמא וכיון שיכול להחזיר ואינו מחזיר הרי יש לו דין לכתחלה ומשמתינן לי' ע"ז אם אינו רוצה להחזיר ובנ"ד אפשר דמוציאין מידו ממש כיון דלרוב הפוסקים גם דיעבד חייב לשלם ולמיעוט שפוטרים דיעבד מ"מ לכתחלה אסור. ועוד דע"כ לא קאמרינן התם דדי בשמתא אלא לענין לקבל על עצמו לשלם מכיסו שזה אינו מחויב מצד הדין ולחזור ולקנותו מהעכו"ם א"א אבל בנ"ד שיכול להחזיר החפצים שהוא מחויב בזה מצד הדין ודאי דמוציאים מידו ממש. הלכך נקטינן דלוי מחוייב להחזיר החפצים שתפס משום שמפסיד את ראובן השליח ולכתחלה ודאי דאסור להפסיד וכל שעה שמעכב אצלו כלכתחלה דמי וגם אילו הי' דיעבד רבו המחייבים כנ"ל. מיהו יכול לטעון שישלישו בב"ד עד שיהי' ד"ת בינו לשמעון שבזה אין מגיע הפסד לראובן כי מאחר שהב"ד תופסים ממנו מה יעשה וגם מחמת תפיסת ב"ד אין ללוי דין מוחזק ולכן לא יפסיד שמעון עי"ז כלום בד"ת גם בפלוגתא דרבוותא וכיוצא כי בחזקתו הם עומדים מאחר שלוי מחוייב להוציאם מידו מהדין ותפיסת ב"ד הוא רק כדי שיכריחוהו לד"ת. וכיון שראובן אינו מפסיד לשמעון כלל מחמת תפיסה זו יכולים הב"ד לתפוס עד שיהי' ד"ת ביניהם: