ג

אלא שמ"מ עדיין יש לפקפק בזה לפ"ד התומים בסי' נ"ח ס"ק ג' שחלק על הש"ך בפי' תשו' הרא"ש ריש כלל ק"ו ודעתו שסובר כהריטב"א הובא ב"י סי' פ"ג שדעתו דאפי' אם השליח מפסיד יכול התופס לתפוס וכמו שמשמע מדברי הרא"ש בפסקיו בפ' הכותב סס"י ג' גבי הבקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה ב"ח שסיים ואי לית ליה לב"ח ראי' אלא שמחמת תפיסה הוא זוכה מיחייב בקרא לשלומי עכ"ל. הרי דמהני תפיסת הב"ח אע"פ שהבקרא מפסיד והיינו כדעת הריטב"א זולתי בפקדון מודו הרא"ש והריטב"א שאין הנפקד השני יכול לתפוס מה שהפקיד אצלו נפקד ראשון עבור המגיע לו מהמפקיד והטעם כיון דבפקדון אתי' לידי הנפקד הב' א"כ השבה מעלי' בעינן. ופסק כן התומים שם ובסי' קכ"ה ס"ק ז' וכן פי' דברי הרא"ש במל"מ פי"א מה' מלוה ה"ח. וא"כ לדבריהם יש לגמגם בנ"ד אולי מהני תפיסה אע"פ שיתחייב ראובן לשלם לשמעון המשלח כי הנחה זו שהניח ראובן הספרים בבית לוי יש להסתפק אם נקרא פקדון או לא כי האומר הא ביתא קמך לא נקרא פקדון כלל ולא בעי השבה בזה כידוע בגמ' פ"ד דמציעא דמ"ט ע"א ובש"ע סי' רצ"א ובודאי לוי לא קיבל ממנו בפקדון שהרי ודאי לא היה מאמין כ"כ לו להפקידם אצלו כיון שכל עיקר שליחותו ששלחו שמעון הוא להשמר מלוי ואע"פ שנתפתה להניח הספרים והסחורה בביתו היינו שלא יהיה יד לוי שולטת בו והוי כמו ייחד לו קרן זוית שבפסחים ד' ד' שלדעת הר"ן שם הוי כאומר הא ביתא קמך ואין עליו דין השומרים וכיון שאין זה נקרא פקדון יכול לוי לתפוס הגם שיהיה היזק לראובן לפ"ד התומים אך באמת דברי התומי' אין מובנים לי בענין הטעם שבפקדון א"א להנפקד לתפוס משום דהשבה מעלי' בעינן וכיון שתופס אינו מקיים מצות ההשבה ומבית השליח יכול לתפוס כיון שלא חל עליו מצות השבה תמה אני מבית השליח נהי שאין חל על התופס מצות השבת הפקדון רצוני לומר שבתפיסה זו אינו מונע עצמו מקיום מצות השבת פקדון כיון שלא בא אצלו בפקדון כלל שהרי מבית השליח הוא תופס עכ"ז הוא מביא עצמו באיסור גזל ממש שגוזל ממון מהשליח ומה לי איסור גזל או איסור מניעת השבת הפקדון הנקרא עושק אדרבה איסור גזל חמור יותר מאיסור עושק שהרי הגוזל הוא עושה עבירה שיש בה מעשה והעושק הוא בשב ואל תעשה ואין לומר שלא שייך בזה גוזל כיון שאינו ממון שלו אלא של המשלח והמשלח חייב להתופס א"כ גם בפקדון נימא הכי שאין בתפיסתו מניעת השבה כיון שאינו של המפקיד רק של המפקיד הא' והוא חייב להתופס מה תאמר שאע"פ שאינו של המפקיד הב' עכ"ז כיון שהוא הפקידו ליד התופס חייב להשיב ובמניעתו יש עושק א"כ כ"ש שמביתו אסור לגזול דכמו שמפקיד נחשבהו לשלו עד שמניעת השבה לו נקרא עושק כן כשהוא בביתו נחשבהו לשלו עד שהחוטף משם נקרא גוזל ואדרבה כ"ש הוא אם כשאינו ברשותו כי הפקידו ביד מי שבעליו חייבים לו עכ"ז נקרא שלו כ"ש כשהוא בביתו ממש. והטעם שנחשבהו לשלו כיון שאחריותו עליו וכמו שמצינו לענין חמץ בפסח שהמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם עובר עליו ד"ת כאלו הוא שלו ממש כן נ"ל שמזה הטעם הוא המסתעף ענין חיוב או פטור התופס מיד השליח כי הגם שהממון אינו של השליח אלא של המשלח והמשלח חייב לו מ"מ גם השליח שייך בו כי הוא אצלו גורם לממון כיון שאחריותו עליו וכן משמע להדיא בתשו' מהר"מ בבא מציעא סי' תתי"א חייב לוי כו' והלכה כר"מ בדד"ג ודבר הגורם לממון עכ"ל אלמא דחייב מצד שהוא דבר הגורם לממון לגבי שמעון ע"ש (וטעם של הש"ך משום דינא דגרמי אינו שייך כ"כ בכאן ומ"מ א"ש כמשי"ת לקמן אי"ה לדעת הרמב"ן והתוס' ב"ק ע"א ב' אבל טעם התומים דהשבה מעלי' בעינן כנ"ל צ"ע) וא"כ כיון שמצד זה באנו לחייב התופס כשהוא נפקד מטעם דהשבה מעליא בעינן וזה לא השיב למי שהוא אצלו גורם לממון אע"פ שלגבי הבעלים יוצא כ"ש שיש לחייבו כשתופס וגוזל מביתו וכמו שכ' הרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וסי' י"ט לענין שורף שטרו של חבירו שחיובו ג"כ מחמת דינא דגרמי דוקא שהיה בידו כבר פקדון אבל שקלי' בידו ואגביה הוי גזלן לכ"ע שאפילו גרמא בניזקין שפטור אי שקלי' בידי' גזלן הוי כו'. אלמא דגזליה בידים חמור. וגם להש"ך בסי' שפ"ו ס"ק י"ג שחולק על מהרש"ל מ"מ לא קיל מיניה עכ"פ וא"כ בנ"ד אם באנו לחייב כשהתופס נפקד ה"ה דיש לחייבו כשתופס מבית השליח: