א

סימן א

שמעון מוואלין מכר ספרים בעד שני אלפים רו"כ ללוי מרייסין ולא האמינו הספרים ושלח עמו שליח את ראובן מוואלין שיסע עמו לרייסין ויקבל כל המעות שיפדה לוי מן הספרים ונכתב בהכתב מכירה שנתן שמעון ללוי שאין ללוי שום זכות על הספרים עד שיסלק ליד ראובן הסך הנ"ל. ובכתב הנ"ל נאמר שראובן השליח הוא במקום שמעון ממש ידו כידו על כל מה שיתן קבלה כו' והנה נסעו יחד ומכרו ספרים עבור ת"ק רו"כ והי' הכל תחת יד ראובן ובבואם לעירו של לוי שברייסין נתפתה ראובן להתאכסן בבית לוי ולהניח הספרים בביתו כי הי' לו נאמן בעיניו ואחר שהניח שם תפס לוי הספרים מפני שאומר שיש לו טו"ת על שמעון שהוא בעל הספרים ויש לו טו"ת על סך גדול אי מצי לעכב הספרים או לא ואם אינו יכול לעכבן עדיין יש לשאול אם יכול יהודה הדר עם לוי בבית א' לעכבן מפני שהוא בע"ח של לוי שלוי חייב לו מעות הרבה ורוצה לעכב אותן החפצים שהחליפו על הספרים הנכתבים בכתב הנ"ל ואומר שאינו מאמין ללוי שאומר שהוא מאותן הספרים הנ"ל אלא הם שלו מצד אחר ותופסן עבור חובו:

תשו'. השאלה הזאת מתחלקת לב' חלקים א' מה שבין לוי לראובן והוא על הספרים הנזכרי' בהכתב שתחת יד ראובן שניתן ללוי משמעון. והב' על מה שבין לוי ליהודה על הסחורה הנחלפת כנ"ל. והנה בענין הראשון הגם דאיכא עדים שהחפצים הם של ראובן וגם ראה מ"מ יוכל לתפוס לפ"ד הרי"ף והרמב"ם דתפיסה מהני גם אחר שנולד הספק וקיי"ל דעביד אינש דינא לנפשי' ויוכל לתפוס תפיסה בעלמא בכל ענין כמ"ש רמ"א סי' ד' (הג"ה אחר זמן. וז"ל הריב"ש בתשו' סי' שצ"ו וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו ולטעון עליו אם הוא חייב לו מצד אחר שהי' אפשר לומר יתן לו הוא את שלו ואח"כ יתרעם ממנו בב"ד על מה שחייב לו אלא שמטעם עביד אינש דינא לנפשי' יכול לעכבו כדי להציל את שלו אע"פ שהי' יכול להציל בב"ד כגון דאיכא עדים וליכא פסידא עכ"ל. מיהו הרי כ' בש"ע סי' ד' והוא שיכול לברר ששלו הוא נוטל בדין משמע לכאורה דדוקא בשיכול לברר שזה החפץ הוא שלו וא"כ זהו דעת הי"א שהביא רמ"א בהג"ה שם וי"א כו' רק בחפץ המבורר כו' אבל אם כבר נתחייב לו מכח גזילה או ממקום אחר לא. עכ"ה) והיינו דוקא אם נראה שיש איזה טו"ת עליו ע"י תגר וכה"ג וכמ"ש הש"ך בס' תק"כ סי' ק"ח ק"ט עד סי' קט"ז ודעתו שם דגם ממון אחר יכול לתפוס דלא כרש"ל ואף גם לפ"ד התומים שהכריע כדעת הרש"ל פ"ג דב"ק סי' ה' מהני תפיסה בנ"ד כי התפיסה הוא על ממון זה עצמו שהרי הטו"ת שלהם הוא על ספרים אלו כו' והנה לדעת הש"ך נ"ל דמ"ש בסי' שנ"ט ס"ו מיירי בהלוואה לבד דבשאר חוב מותר לתפוס ולרש"ל ותומים א"ש. וכיון דיכול לתפוס נראה דאינו מחוייב להשליש ביד ב"ד דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן במלתא דעבידא לגלויי ע"י הד"ת:

ואמת שאין ראי' ממ"ש הרד"ך והסכים עמו הש"ך סי' ע"ה ס"ק ב' דהתם מיירי בנתבע ואף אם מיירי ג"כ באיכא עדים וראה דומי' דהכא מ"מ הוא תופס ברשות שברשות בא לידו משא"כ בנ"ד שהתובע תפס והוא תפיסה שלא ברשות אפשר יודה הרד"ך דמשלישים וזו היא אפשר כוונת רמ"א בד"מ שהקשה על הרד"ך מסי' ע"ב מתקנת העיקול וסיים שיש לחלק לפי דשם מיירי שהתובע תופס ואף גם הש"ך שכתב שלא משמע כלום משם וס"ל דגם התובע א"צ להשליש כי תקנת העיקול אינו אלא בספרים לבד כמ"ש בסי' ע"ב או בבא דרך שאלה ופקדון מ"מ י"ל דז"א אלא בדליכא עידים וראה דתקנת העיקול היא אפי' בכה"ג שהרי מדמי לי' לכלים שעושים בהם אוכל נפש ובדברים שלא עשו בהם תקנת העיקול אינו מחוייב להשליש בכה"ג אבל בדאיכא עדים וראה אין ראי' מהש"ך דלא מחייבינן לי' להשליש. מיהו מההיא דס"פ [המקבל] הובא ב"י סי' ק"נ מלוה אומר שלש ולוה אומר שנים הגם דקרקע בחזקת בעלים עומדת ומדינא זכה הלוה אעפ"כ לא מחייבינן למלוה להוציאם מת"י משום דמלתא דעבידא לגלויי היא כ"ש בנ"ד שאין חייב להשליש עד ד"ת כיון דעבידא לגלויי. מיהו היכא דיש חשש שיפסיד התופס את החפצי' ודאי דמשלישי' ביד נאמן עיי' סי' ע"ג: