א

סימן שסח

לידיד נפשי הרב החריף ובקי ר' נחמיה נ"י הגיעני מכתבו הקטן שדעתו נוטה לאיסור. לכן באתי להשיב לו ואתו המדע. מ"ש כת"ר לדעתי אפשר קידושי קטן שהשיאו אביו כמו שבא בשאלה יחולו ויגדלו למפרע כשיגדל ובפרט כשהוא בן י"ב שנה ובפרט כשיבעול אח"כ. נראה במ"ש כשהשיאו אביו שהוא ממהרי"ק וספרו אינו תח"י רק שבתשו' מהרי"ט סי' מ"א ראיתי שפי' דעתו משום זכי' דזכין לקטן והגם שאינו זכות גמור כשהגדיל ונתרצה איגלאי מילתא למפרע דזכות היה וכמו בגר כו'. ובתשו' מהר"א ששון סי' ס"ה פי' דהאי ועוד שבמהרי"ק הוא מטעם אחר דגדלי קידושין כמו בקטנה. והנה כבר הוכיח רש"ל ביש"ש מהרי"ף פ' ב"ש (והוא בשו"ע סי' קנ"ה ס' כ"א) אבל הולד השני אינו ממזר כו' שחזר בו הרי"ף וס"ל דאין כאן ס' לחשש גידול קידושין מדאורייתא. ומשנה שלימה היא תשו' אאמו"ז נ"ע המתחלת מ"ש הח"מ סי' ל"ז כו' ע"ש היטב דס"ל דאפילו מדרבנן לא אמרי' גדלי דלא כב"ש וכן נראה בחי' הרשב"א לשם והטעם שאינה ממאנת כשגדלה הוא כדפרש"י בנדה מ"ו ע"א לא תיקנו רבנן מיאון בגדולה. ועכ"פ בקטן גם הב"ש סי' מ"ג ס"ל דלא אמרי' גדלי אפי' מדרבנן וגם אי גדלי מדרבנן כתב ידידנו הר"ש נ"י ראיה לנ"ד שלא לאוסרה על בעלה מטוש"ע סי' קע"ח ס"ג. ויש עוד ראיה מסי' קנ"ט ס"ג ע' גמרא סוטה י"ח דלר"ע דוקא דחמיר לי' חייבי לאוין כערוה נאסרת כו' משא"כ לרבנן וכ"ש בנשואי' דרבנן דתפסי בהו קידושין. ומה להאריך בדבר שכבר יצא מרבינו בתשו' הנ"ל שהתיר בת מ' הילל בלא גט אם אפשר לברר שהנער לא היה בן י"ג ויום אחד כשנפרד מבית חמותו אע"פ שבשעת השאלה היה יותר מי"ג. ומסתמא היה ג"כ השיאו אביו כמו בנ"ד כנהוג ע' לקמן. ולא חש למהרי"ק גם במהרי"ט סי' מ"א בהביאו החוששים לס' מהרי"ק שמכללם הראנ"ח אעפ"כ באיסור לאו כ' שהקיל ונ"ד לכל היותר הוא איסור לאו. גם מהרא"ש בתשו' הנ"ל חולק ע"ז גם הב"י רסי' מ"ג דחה דבריו בשתי ידים. ובאמת שלפי פי' מהרי"ט בדברי מהרי"ק יש ג"כ סתירה מהדין שבש"ע סי' כ"ט ס"ה אמאי בעי עשאו שליח כרש"י או שיאמר לה אח"כ אותו פלוני התקדשי כדפי' הרמב"ם. הא למהרי"ק בנתרצה אח"כ לחוד סגי דאיגלאי מילתא דזכות גמור היה וזכין לאדם שלא בפניו ולחלק בזה בין אב לאחר אינו במשמע בכמה מקומות. א"ו דליתא לדבריו ובחי' הרשב"א לשם מצאתי להדיא דלא שייך לומר ארצויי לבסוף כי חוב גמור הוא ולא שייך לומר זכין וכ"כ עוד בסוגיא דנתרצה הבן פי' מעיקרא וא"נ חוששים שמא נתרצה מתחלה בפי' ופשוט דבנ"ד לא שייך לומר נתרצה בפי' מתחלה דרצון דקטן לא כלום הוא. ועוד שאפי' למהרי"ק י"א דזכין לקטן מדרבנן ה "ה רשב"ם ובאמת שגם דעת רש"י כן בכתובות י"א ומגעו ביין וכ"כ הר"ן בחי' לסנהדרין וסברא זו נמצא בתוס' והב"ח ביו"ד סי' רס"ח כתב שאין להקל נגדם. וע' ריטב"א בפ"ד דסוכה וגי' ספרים דידן בא"נ שהיא גי' רוב הספרים מדרבנן כו' וכבר נתבאר שכל שהנשואין מדרבנן אין לאוסרה על בעלה. ועוד פליאה בעיני על מעלת כת"ר במ"ש שהשיאו אביו כמו שבא בשאלה. מה ענין זה להשיאו אביו דמהרי"ק ומהרי"ט שכוונתם קידשה לו אביו שנתן לה (או לאביו כשהיא קטנה) כסף קידושין ואמר לה התקדשי לבני ולכן יש לומר לשיטתם דהוי זכי' כי מה דזכין לקטן ד"ת היינו במתנה שהקטן אינו נותן כלום נגד זה כדאי' במ"מ פכ"ט ממכירה וה"ה קידושין דהכא שמזכה לו אשה בלא מחיר ובלא כסף. משא"כ השיאו אביו שבשאלתי מבואר הענין שאביו עמד בשעת החופה כנהוג ומיד הבן נתן לה טבעת קידושין והרי זה קנין גמור שאין לקטן לכל הפוסקים מדאורייתא ובנשואין גם לא מדרבנן. ואל תשיבני מד' הרמב"ם פכ"ט ממכירה יראה לי כו' שהרי כ' מ"מ שהקטן יכול לחזור בו ועוד דא"כ מצינו קידושין לקטן ע"י עצמו מתורת זכי' ולא עלה זה ע"ד שום אדם וע' ר"ן בהתקבל ה"מ במילתא דליתא כגון תרומה וגירושין וקידושין. ומ"ש מעלת כת"ר עוד ובפרט כשיבעול אח"כ כוונתו שע"י הבעילה יגדלו למפרע והיא סברת הרד"ך וכבר פסק לנו הב"ש סי' קנ"ה סקל"א כהמ"מ. ובאמת שצ"ע להרד"ך מאי דמשני הגמרא לשמואל קסבר ע"ד קידושין הראשוני' הוא בועל ומה בכך הלא הבעילה מעמיד קידושין הראשונים שהיו תלויים. גם ל"ל להגמרא לומר לר"ג א"ד קסבר ר"ג המקדש אחות יבמה כו' אי בעיל אין כו' גם אי יסבור במקדש אחות יבמה שלא נפטרה מ"מ שא"ה דכי בעיל גדלי קידושין למפרע וע' רש"י ואע"ג דזיקה קודמת כו'. וע' חי' הרמב"ן לשם ובנדה פ"ו והר"ן שם לטעמיה דר' יהודה דאמר עד שירבה השחור הכל דלא כהרד"ך. וגם להרד"ך יש לחלק בין קטנה לקטן שכיון שבקטן לא תיקנו קידושין אפי' דרבנן מי יגדל ע' ב"ש סי' ל"ז סקכ"ג ובתשו' רבינו ז"ל הנ"ל לדעת ר"י דלא תיקנו כו' אף שנתגדלה כו'. עוד יש לומר שאפילו להאומרים דגדלי קידושין לאו כ"ע מודים דגדלי למפרע כי מהתוס' ד"ה ואי גדלה נראה בעליל דעתם שהקדושין חלין עתה כשגדלה ומש"ה הוצרכו לחלק בין זה למקדש אחות יבמה משום שבאים ממילא וכן נראה דעת חי' הרשב"א ונ"י דמדמי למקדש אשה אחר ל"י ובשם הקידושין חלין אחר ל' יום שהרי בת כהן לישראל תאכל בתרומה כמ"ש הר"ן וב"ש סי' מ' סק"ב. גם לדעת הרמ"ה וטוש"ע סי' ל"ז משעת שמ י עה יש לומר דה"ה בזה. וא"כ לפ"ז יש להתיר בנ"ד כיון דמעיקרא היתה פנויה אלא שסברת רש"י דלמ"ד גדלי הוא למפרע. ונודע מ"ש הריב"ש שאין לתפוס כל חומרי הסברות. והראיה לאיסור שהביא מעל' מרמב"ם וגדולה אשת הקטן גם לידי נזדמנו דבריו אלה ומהרי"ט סי' מ"א כתב ע"ז שהוא קשיא טובא ומ"מ במ"ש מעל' גדלי למפרע אינו מתורץ דמדברי הרמב"ם משמע שנאסרת מיד בעודו קטן ולכת"ר אמאי יגרשנה בעודו קטן ואח"כ יחזירנה כשיגדל. ויש ליישב דברי הרמב"ם דמיירי בבן ט' שנים ויום א' שבא על יבמתו שקנאה מדאורייתא רק שגזה"כ שאין חייבים עליה משום א"א ולכן ס"ל להרמב"ם דאפי' רבנן דר"ע בסוטה י"ח מודו בכה"ג דנאסרת על בעלה ואשת אנדרוגינוס תוכיח שהרי אין חייבים עליה משום א"א כמ"ש רפ"ג מהא"ב ונאסרת על בעלה בפ"ב מה' סוטה. והראיה שכתב ידידנו הר"ש נ"י מכתובות נ"א נתפשה מותרת כו' נכונה היא וברש"י נדה נ"ב איתא להדיא קידושי קטנות וע' תוס' וחי' הרמב"ן והר"ן לשם:

ידידו דו"ש מנחם מענדיל