ו

והנה בענין כשיש שני ספיקות בהתרת יבמה לשוק בת' מהרי"ט חאה"ע סי' י"ח כ' להתיר בלתי חליצה. לפ"ז כ"ש בנ"ד שיש חליצה אלא שיש חשש אם מהני החליצה דכיון שיש שני ספיקות גדולים לצד הקולא יש להתיר מבנדון דמהרי"ט הנ"ל. אך אף גם לפמ"ש מהרי"ט שם סס"י י"ח דמהריב"ל נטה להחמיר אף שיש ס"ס ממ"ש המרדכי ביבמות פ' החולץ סי' כ"א דבכמה מקומות מצינו דאזלינן לחומרא אף בשיש שני ספיקות וראיה לכאורה להחמיר ממה שהחמירו בשכ"מ המגרש במהיום אם מת ונתקרע הגט קודם שמת משום דחיישי להחמיר ע"פ פר"ת פרק מש"א אע"ג דתר"י ורי"ף והרמב"ם פליגי על פר"ת. ולפר"ת ג"כ יש ספק דהא ר' יוסי מספקא ליה כו'. נמצא יש שני ספיקות להקל והוא איסור יבמה לשוק ואעפ"כ מחמירים. והמקילים הוא מטעם אחר ששם יש שלשה וארבעה ספיקות משום דמעכשיו י"ל לא דמי למהיום ועוד טעמים וכמ"ש במ"א. וא"כ אם היו אומרים שבנד"ז יש רק ס"ס להקל הי' קשה קצת להקל. ולכן נראה שבאמת בנ"ד עדיף מס"ס דכל ספק בפ"ע ג"כ נוטה עיקרו אל הקולא אם הספק הראשון בהפלוגתא אם חליצת חרש גמור פסול גם משום דלאו בן דיעה הוא. הנה מאחר שהתוס' תופסים בפשיטות דהפסול רק משום שאינן בואמר ואמרה. וכן הסכים הרשב"א בתשו' סס"י כ"ו. וכ"מ פשטא דגמ' פמ"ח (דק"ד ע"ב) ופרק ב"ש (דק"י) כמש"ל. אלא דהרר"י ודעימיה נדחקו לתרץ זה. א"כ יש לתפוס עיקר יותר דעת התוס'. ועוד נלע"ד ראיה לזה דהנה התוספות (דף ק"ד ע"ב) בתוך קושייתם להכריח שיטתם כתבו ואמאי נמי אמרינן לקמן (דף ק"ה ע"ב) דקטנה חולצת בפעוטות וקטן נמי הוה חליץ אי לאו דאיש כתיב בפרשה כיון דלאו בני דיעה נינהו עכ"ל. ור"ל דא"כ אף אם לא הוה כתוב איש בפרשה היה חליצת קטן פסולה. והרשב"א בחידושיו פ"ק דחולין (די"ב) ובתשו' סס"י כ"ו כתב ליישב זה לשטת הר"ר יונה וז"ל ומה שאמרו שם ביבמות טעמא דקטן משום דאיש כתוב בפרשה לרבותא נקטה דאי משום כוונת בן דעת הוי אמינא דקטן כבן תשע כבן עשר שהוא בן דעת ויודע בטיב חליצה שתהא חליצתו כשרה כאותה שאמרו בגיטין הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין קמ"ל דלא דאיש כתיב בפרשה עכ"ל. והנה גבי קטנה שנינו במשנה קטנה שחלצה חחלוץ משתגדיל ואם לא חלצה חליצתה כשרה וכתבו הרשב"א והריטב"א בחידושיהם שכן עיקר הגירסא בספרי דוקני והיינו אפי' לר' מאיר דהא דמקשינן אשה לאיש הוא מדרבנן. וא"כ קשה הא בעינן שתתכוין לחליצה. ויותר קשה לר' יוסי דמכשיר לגמרי אף מדרבנן בחליצת קטנה הנאמר דר' יוסי ס"ל דא"צ כוונה שלה כלל הא ודאי לא אפשר. וע' בספר חוסן ישועות שם בפרק מ"ח ס"ל עיקר הכוונה יותר בהאשה מבאיש משום שנאמר וחלצה כו' אף שמה שהיקל בכוונת החלוץ אין דבריו נכונים מ"מ עכ"פ באשה ודאי צריך כוונה כמו באיש וא"כ אמאי חליצת קטנה כשרה. אלא עכצ"ל כמ"ש התוס' דשפיר נק' זה כוונה כיון ב"ד מלמדין אותם כו' וא"כ ממילא ה"ה בחרש נק' זה כוונה דחרש וקטן שניהם בחד דרגא אינון לענין כוונה. ואם בענין הספק השני לדונו כחרש. מצד הפתיות. יש לדחות דמצד הפתיות אינו שייך לחרש. כי דין חרש מבואר רק כשאינו שומע ואינו מדבר. והראיה שאעפ"י שהוא חכם גדול עכ"ז כשאינו שומע ואינו מדבר אין זה מציל כלל ודינו כחרש גמור כמ"ש בגמרא פ' מי שאחזו (דע"א ב') אע"ג דחזינא ליה דחריף וכמ"ש בתשו' צ"צ סי' ע"ז שאין לחלק בין החרשים. וגדולה מזו מבואר בגמ' שם דאף חרש שיכול לדבר מתוך הכתב קיי"ל דדינו כחרש. וא"כ מוכרח דעיקר דין חרש בשמיעה ודיבור תליא א"כ ממילא להפך כששומע או מדבר אין לו דין חרש כלל אעפ"י שהוא פתי וחסר דיעה. וכמו שאמרו כל מדות חכמים כן במ' סאה הוא טובל במ' סאה חסר קורטוב כו'. וא"כ אין לחוש רק שמא מצד הפתיות דינו כשוטה. וזה ודאי אין לחוש דהא מהרי"ט בתשו' הנ"ל כ' דהעיקר כהני פוסקים שהביא הב"י באה"ע סי' קי"ט וסי' קכ"א דרק באחד מהנך ד' דברים שבפ"ק דחגיגה (ד"ג סע"ב) הוא דנק' שוטה. וכן האריך בזה בשו"ת זכרון יוסף חאה"ע סי' יו"ד. ואדרבה מהירושלמי פ"ק דתרומות שהביאו התוס' פ"ק דחגיגה שם נראה לכאורה דע"כ לא אמר ר' יוחנן דאפי' באחת מהן נחשב שוטה אלא דוקא במאבד מה שנותנים לו. לפי שאפילו שוטה שבשוטים אינו מאבד מה שנותנים לו. אבל בשאר השלשה דברים בעינן כולהו גם לר' יוחנן והיינו מטעם קושיית התוס' בחגיגה שם ולא כתירוצם. והנה מה שהביא הריב"ש סי' תס"ח מפ"ט דב"ב (דקנ"ג ע"ב) י"ל דזהו מאבד מה שנותנין לו כיון דמשחרר כולהו עבדיה כו' ע"ש וא"כ כיון דזה אין בו אפילו אחד מהנך ד' דברים א"כ אינו נחשב לשוטה לפ"ד רוב הפוסקים וגם להרמב"ם אינו מוכרח שיש לו דין שוטה אם משום שי"ל שלא הגיע למדריגת הפתאים שאינן מכירין דברים הסותרים זא"ז כיון שיכול לקנות בשוק ולעשות שליחות ומלאכתו מלאכת חייטות עושה כשאר פועלי החייטים אם מטעם שכ' מהרי"ט בהרמב"ם. ובודאי בפקח גמור היינו השומע ומדבר בטוב אם היה לו דעתא קלישתא ולא צילתא כזה לא היה נידון כשוטה מטעמים האלו. א"כ ה"נ גם בנער הלז אף שהוא קצת אלם וחרש א"א לדונו כשוטה. ולא כחרש. מאחר שאינו שייך לומר עליו שאינו לא שומע ולא מדבר ואינו בדין חרש א"כ גם בדין שוטה אינו. וא"כ מבואר שהעיקר בכל ספק משני אלו הספיקות להקל אף אם היה רק ספק אחד כ"ש בהצטרף שניהן יחד דיש להקל ואין לחוש עליו מצד אינו בן דיעה כיון די"ל שהוא נחשב בן דיעה ואינו לא חרש ולא שוטה וגם אף את"ל דדינו כחרש מהני כוונתו לענין חליצה לפ"ד התוספות שדבריהם נראים יותר: