ד

ובשט"מ ספ"ט דב"ק משמע דחשיב ליה תנאי ממש וז"ל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' וא"ת א"כ אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבין י"ל דלא פריך הכא אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו כמו מחטאת ואשם וכן מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן האירוסין. דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקדושין בטלים הרי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב ע"י הלכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין ודאי לא היה הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בע"ז. וכן כל מקח שאדם קונה אם היה הלוקח בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח לא היה המוכר שומע לו הלכך לא ה"ל כאילו התנה הרא"ש ז"ל עכ"ל. הרי מפרש מצד תנאי ואפ"ל בנ"ד כיון ששאלו ממנו אם אין לו אח והשיב שאין לו אח. א"כ י"ל דהוי כמו אומדנא עם גילוי דעת המבואר בח"מ סי' ר"ז דהוי כמו תנאי כמו זבין אדעתא למיסק לא"י פ"ב דקדושין (דף מ"ט) וגם לא שייך כאן מ"ש המע"צ כ"ז ששתקה אינו מתורת תנאי דהא הכא לא שתקה כ"א גלתה דעתה שמקפדת על ענין אם יש לו אח. וי"ל דאולי היתה מונעת א"ע מלהנשא. או עכ"פ היתה מתנה עמו התנאי שאם תפול לפני המומר עובד אלילים ומזלות ליבום שלא תהא מקודשת. והנה בתשו' מע"צ בד"ה ועדיין חל עלינו כ' וז"ל ואף שהתוס' בהגוזל קמא כ' שמן הנשואין לא קשיא להש"ס דתיפוק בלי חליצה דנשואין לא מפקא היינו מסתמא דנימא שיהי' כאילו התנתה דבזה אמרינן כיון דאין אדם עושה בעילותיו זנות ומופקר כמ"ש וכיון שהוא לטובתו ג"כ אמרינן דה"ל להתנות ולפרש תנאה דלמא הבעל אינו מרוצה בכך ואולי ע"ד כן קדשה נפשה מדלא פירשה קמי נשואין עכ"ל. וא"כ הכא הרי גילו צד האשה דעתם ששאלו נידון אם יש לו אחים אלא שכחדו ושקרו להם א"כ לא שייך לומר דה"ל להתנות ולפרש תנאה כו' וע' בפנ"י בב"ק שם שהעיר מזבין נכסי אדעתא למיסק לא"י כו'. וחילק משום דהכא גבי זיקה ה"ל מלתא דלא אסיק אדעתי' ולפ"ז ביבם מומר מכבר בשעת נשואי האח אין זה כ"כ מלתא דלא אסיק אדעתיה אלא ששייך הטענה דה"ל להתנות וע"ז יש להשיב דהא באמת שאלו כנ"ל. אך צ"ע כיון שאין ע"ז רק ע"א ובפ' האשה רבה (דף צ"ג ע"ב) משמע דאין ע"א נאמן ביבמה רק במלתא דעל"ג היינו במיתת הבעל ולא בכה"ג שמעיד על מה שהי' מכבר. והראב"ד פ"ד מה' יבום ס"ל דאין ע"א נאמן אפי' לומר שניתן בן לבעלה דאינו מלדעל"ג. ואף לרמב"ם שם י"ל דמ"מ זהו מלדעל"ג. משא"כ בנד"ז שמעיד על דבור בעלמא י"ל לכ"ע אין ע"א נאמן. ובתשו' בשמים ראש סי' שפ"ד כ' ואשר שאלת על יבם מומר אם זוקק לחליצה כו' ד' רש"י ז"ל ברורים כו' ולא מצינו בשום מקום שהאשה אסורה להנשא למומר כו' עכ"ל. אך נודע שתשו' אלו לאו דסמכא נינהו והמחבר בדה דברים מלבו ובפרט בתשו' זו מוכח שממנו יצאו הדברים במ"ש ולא מצינו בשום מקום כו' אך ק"ק א"כ דנימא דלאו אחיו הוא א"כ לאוין התלויין באחוה דערות אשת אביך לא תגלה נימא דלא שייך בזה דהא לאו אחינו הוא וא"כ מומר שקידש אשה ומת ויש לו בנים נימא דהא לאו אשת אחיך הוא ותהא מותרת לאחיו וזה ודאי אינו. ועכצ"ל דמ"מ נק' אחיו וכמ"ש הלא אח עשו ליעקב. ויש לחלק דהכא בעי' אחיו ע"ד להקים לאחיו שם בישראל ולכן סריס לא חולץ ולא מייבם (יבמות ע"ט סע"ב) וכמו"כ במומר לעכו"ם. משא"כ לענין ערות אשת אביך. מיהו ביבמות שם גבי סריס אדם כיון דהיתה לו שעת הכושר חולץ כו'. א"כ ה"נ הרי היה לו שעהכ"ו קודם שהמיר אף שבשעת נשואיו של זה היה מומר. דכוותי' בסריס ג"כ חולץ. אף שהשעהכ"ו שלו לא היה רק קודם נשואי אחיו. וצ"ע ליישב לד' הגאונים. ואפ"ל ע"פ מ"ש ברבות סדר נח ר"פ ל"ב ור"פ ל"ח וכאילו הוא מת ואשתו מותרת וכו' ע"ש ואע"פ ששם אמרו שזה נק' היתר גילוי עריות והיינו משום דבאמת דוד לא הי' מורד ח"ו שהרי שמואל הנביא משחו עפ"י הקב"ה ואף את"ל דגם במורד אין הדין כן היינו לומר שהוא כאילו מת וזה א"א כיון עדיין חי הוא וכמו דטריפה אין מתירין אשתו אף שסופו למות עד שימות ממש כמ"ש בתוס' פב"ת דיבמות גבי מעשה דעסי'. אבל במורד בממ"ה הקב"ה ולגבי היתר זקוקתו שפיר י"ל דה"ל כאילו אינו אחיו ואינו זקוקה לו כו':

כללן של דברים. הצדדים שיש לצדד בזיקת יבם מומר לעבודת כוכבים. הא' שי"ל דאינו נקרא אחיו ונק' בן נכר כמש"ל אות א'. הב' משום דאמר בשעת קדושין כדת משה וישראל וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והו"ל כענין אפקעינהו כו' כמ"ש אות ב'. הג' משום מ"ש מהר"ם דה"ל כאילו התנתה כו'. ומ"מ יש על כל צד תשובות. על טענה א' י"ל דנק' אחיו. ועל טענה הג' י"ל כל ששתקה אין כאן תנאי רק את"ל קדושי טעות. וע"ז אמרו בגמרא דאין כאן קדושי טעות דטב למיתב כו'. ועל טענה הב' ג"כ י"ל דלא אמרינן אפקעינהו אלא היכי דאמור רבנן בהדיא. ולכן מחוורתא כדפסק מהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' י"ח דה"ל ספיקא דדינא ובהצטרף לזה עוד ספק התירא שאם ניסת לא תצא. ואפשר אף לכתחלה יש להתירה בב' ספיקות. ועכנה"ג סי' קנ"ט בהגב"י אות י"ז שמהר"י ב"ר התירה דיעבד בלא חליצה וכ"ד הרדב"ז דלא כהבנת מהרי"ט וכ"כ בד"מ שם סק"ג:

והנה פ"ג דבכורות (דף כ' ע"ב) ס"ל לר' יהושע דחלב פוטר והביאו ע"ז בגמ' מהא דיצאה מליאה אין חוששת משמע דשוין הן. ובתוס' שם ד"ה חלב פוטר יש סברא דרובא דיצאה מליאה עדיף מהא דחלב פוטר משום דלגבי חלב פוטר י"ל שיש חזקה כנגד הרוב היינו שהיא בחזקת שלא ילדה עדיין א"כ לפ"ז לדברי רבים מהפוסקים דס"ל דחלב פוטר י"ל כמו"כ יצאה מליאה אין חוששת כר' יהושע. והרי הטיו"ד סי' שי"ו כתב בשם הרמב"ן והרא"ש דחלב פוטר וכ"ד הרמב"ם והרב"י בש"ע שם. א"כ קשה לדידהו מדוע פסקו דיצאה מליאה חוששת וצ"ל דס"ל כמ"ש התוס' שם אח"כ שי"ל דגבי חלב ליכא חזקה נגד רובא. וגם ס"ל דרובא דחלב עדיף מרובא דיצתה מליאה. מיהו עדיין אפ"ל אף שחוששת ביצאה מליאה דהלכה כרבנן. מ"מ י"ל היינו בדאפשר שחוששת עד שיתברר מה ילדה חמותה. אבל היכי דלא אפשר כלל כבנ"ד י"ל דסמכי' ארבי יהושע דכה"ג אמרי' בהחולץ (ל"ז א') אע"ג דקיי"ל כרשב"ג מ"מ גבי אשת כהן כיון דלא אפשר סמכי' ארבנן והיינו משום דאיכא רובא להקל כמ"ש התוס' דבכורות שם סד"ה חלב פוטר הנ"ל. וה"נ י"ל היכי דלא אפשר כלל סמכי' אר' יהושע כיון דאיכא רובא להקל. וא"כ לפ"ז את"ל דהא יש לחוש שמא מת בשני שנים אלו שלא נודע ממנו ה"ל כהא דמיעוט מפילות. א"כ יש לצרף מיעוט זה אל הספק שמא אינו זוקק ליבום וה"ל רובא להקל. ובחי' הרשב"א משמע קצת דמדמה שמא הפילה לשמא מת שז"ל וי"ל דבין בזו ובין בזו ר"י ור"ש דיבמות (דף ס"ז ע"א) חוששין בעלמא למיתה כדאיתא בגיטין פ' כל הגט (דף כ"ח סע"א) גבי המביא גט והניחו זקן או חולה וכיון שכן אף למפלת חוששין אלא דקמיפלגי בחוששין למיעוט עכ"ל. עוד מסיק הרשב"א ומסתברא לי לשמא תפיל חיישי' לשמא הפילה לא חיישי' וכדאסיקנא בפ' כל הגט שם (דף כ"ח ע"ב) שמא מת לא חיישינן שמא ימות תנאי היא. וגבי חמות לשמא מת הוא כיון שהוחזקה עוברה לפנינו ועבר עליה זמן לידתה לא חיישינן וה"ל כפלגא ופלגא והלכך לא תנשא עכ"ל. א"כ לד' הרשב"א בנד"ז לר' יהושע היה מקום להקל מאחר דר' יהושע חייש שמא הפילה דהיינו שמא מת. ואעפ"כ להרשב"א ג"כ ודאי לא קיי"ל כר' יהושע בזה דלשמא מת לא חיישינן. אבל קשה על הרשב"א דאי איתא דר' יהושע דחאיש שמא הפילה חאיש נמי לשמא מת א"כ איך אסיק רבא בגיטין שם דלשמא מת לא חיישי' ורק שמא ימות תנאי הוא הא ע"כ שמא מת נמי תנאי היא דהא ר' יהושע חאיש שמא מת. גם בספר חוסן ישועות הקשה עליו מהסוגיא דב"ב בהמוכר פירות שהביאה הרשב"א עצמו גבי הא דאמר רב הולכין בממון אחר הרוב ופריך עלה משור שנגח את הפרה דלשמא הפילה נמי חיישי' עכ"ל. ע"כ נלע"ד דשמא הפילה או שמא תפיל ל"ד כלל לשמא מת. שאף למ"ד שמא מת לא חיישי' היינו באדם שנולד ויש לו חזקת חיים. אבל גבי עובר אין לו עדיין חזקת חיים כ"כ כדמוכח מהמשנה ספ"ז דאהלות יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש. אבל כ"ז שהוא במעי אמו עדיין אינו נק' נפש. וכ"מ בספ"ק דעירובין (דף ז' ע"א) וכדאמרינן ג"כ בכתובות (דף י"ג ע"ב) איהי אית לה חזקה דכשרות בתה לית לה חזקה דכשרות ובקדושין (דף ע"ג ע"ב ודע"ח ע"ב). וטעמא דרבנן דפליגי אר' יהושע י"ל דאינו רובא מעליא כ"כ מאחר דרק מיעוט מצטרף לפלגא. וע"ש ביו"ד סי' שע"א סק"א בשם הרוקח סי' שס"ו לכאורה זהו כר' יהושע ועיין ס"ט סי' קפ"ז סקט"ו. ומ"מ לשמא מת לזמן מרובה דדומה לשמא ימות י"ל דחששא מיהו הוי וה"ל כמו מיעוט עכ"פ. ומ"מ לאביי בגיטין (כ"ח ע"א) דס"ל דר' יוסי ור"י חיישי לשמא מת. והתוס' פ"ב דקדושין (דף מ"ה ע"ב) והרא"ש שם ס"ל דקיי"ל כוותייהו נגד ר"מ. א"כ לפ"ז הי' מקום לצרף המיעוטא דשמא מת לפלגא. דאינו זוקק ליבום לדברי ר' יהושע ולומר דבמקום דלא אפשר כלל עבדינן כר' יהושע. ומיהו לדינא ודאי קיי"ל כרבא נגד אביי דלשמא מת לא חיישינן כלל. אך הנה בב"מ פ' המפקיד (דף ל"ט ע"ב) אמרינן דלמא שכיבא סבתא והקשו התוס' מהא דגיטין (דף כ"ח) הנ"ל ותירצו דגבי גט דוקא אמרי' בחזקת שהוא קיים משום עגונא כו' אבל הכא אדרבה החמירו בנכסי יתומים להחזיק הסבתא וברתה במתה כו'. וכ"כ ריטב"א שם וז"ל דהתם הוא דעבדינן הכי משום תקנתא דעגונא דאשה ותיקון הקרבן ולאכול בתרומה. אבל הכא חיישי' דלמא שכיבא דמאי תקנתא איכא במאי דמוקמי' ממונא בידא דאחתא אדרבה טפי אית לן למיחש דלמא שכיבא ולא נוקים ממונא לגמרי בידא דאחתא כי יש לחוש לתקנת היתומים ואפי' חששא קטנה עכ"ל ובחי' הרמב"ן בגיטין (דף כ"ח ע"א) תירץ ג"כ כעין זה. דשא"ה כיון דאפשר לתקן כו'. אבל הכא מוקמי' ליה אחזקתי' משום דלא אפשר לתקן לגמרי ולחוש וזה עיקר עכ"ל. וכ"כ בחי' הריטב"א בגיטין שם. וכ"כ בתשו' הריב"ש סי' ר"ט. ועוד יש לצרף דלמא לאו אחים מן האב הם היינו דלמא לאו אביו הוא דבפ"ק דחולין אמרינן מדחציף כולי האי ש"מ ממזר הוא. ויהי' מצטרף למיעוט שמא מת להיות שניהם כמיעוט דמפילות. מיהו ז"א דהא גבי מיעוט דמפילות כ' החוסן ישועות האיכא נמי מיעוטא שמא אף אם זכר הוא שמא יהיה סריס חמה דלא חולץ ולא מייבם. א"ו למיעוט דלא שכיחא כלל לא חיישינן לכ"ע כמו רוב סופרי דדייני מיגמר גמירי דלא חיישינן להמיעוט כלל רפ"ק דגיטין. כמו"כ מיעוט דלמא לאו אביו הוא אינו מצטרף כלל. ומ"מ אפשר לצרף מה שע"א מעיד שבעת הנשואין שאלו צד האשה מצד הבעל אם יש לו אח והם השיבו שאין לו אח. ומש"ל אות ד' משום ע"א אינו נאמן אפשר לצדד עפמ"ש המרדכי פמ"ח סס"י נ"ט דהוי ספק אם חשוב דבר שבערוה לכן בעינן ב' עדים יעויין שם. ובנ"ד דיש עוד ספק שמא אינו זוקק ליבום כלל א"כ ה"ל ב' ספיקות אם חשוב דבר שבערוה לכן י"ל בכה"ג ע"א נאמן:

ונידון מ"ש לעיל משום דאמרינן כדת משה וישראל לכאורה קשה ע"ז ממ"ש במשנה פ' חרש. גבי ב' אחים א' חרש וא' פקח נשואים לב' אחיות פקחות. מת פקח בעל פקחת מה יעשה חרש בעל פקחת מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם אמאי לא נימא דבכה"ג אפקעינהו לקדושין של חרש בעל פקחת כדי שלא תהא אשת אחיו אסורה לעולם. הרי מוכח דמשום שתהא זו עגונה עולמית לא אפקעינן לקדושין. וא"כ ה"נ בשביל שתהא זו הזקוקה למומר עגונה עולמית לא נפקיע הקדושין. ונ' ליישב דהנה בפ' השולח (ל"ג א') פרש"י שיפקיעו וכו' ע"י גט כזה מבואר דאינן מפקיעי' הקדושין אלא בצרוף הגט דוקא. וכ"כ בשט"מ פ"ק דכתובות ומיושב בזה קושיי' התוס' בהשולח שם א"כ יחפה על בת אחותו כו' די"ל הקדושין אינן מתבטלי' אלא אחר מעשה הגט. ואף לפי' התוס' שם מ"מ דוקא ע"י הגט מפקיעי' הקדושין. אלא דלשיטתם נפקעים הקדושין למפרע ממש. וא"כ מש"ה גבי שני אחים אחד חרש וא' פקח דליכא גט לא מפקעינן הקדושין בכדי ולא דמי להא דיבמות פ' ב"ש (דק"י) דהתם שאני דעשה בשעת הקדושין שלא כהוגן כו'. ולכן הכא גבי אח מומר כיון דיש טעם לתלות בו דאין לך עשה שלא כהוגן יותר מזה. ר"ל האח המומר אף שהבעל אין שייך בו עשה שלא כהוגן מ"מ בכה"ג שפיר שייך הפקעת הקדושין אף בכדי כמו בהא דיבמות (דק"י) כו' וגם כמ"ש בחי' הריטב"א פ"ב דיבמות גבי מי שיש לו אח כו' דמלתא דתמי' הוא לומר שיהא שייך בכה"ג להקים לאחיו כו' וגם יש סברא לומר דנק' אינו אחיו ע"כ בכה"ג שיש סמך לדבר שפיר י"ל דאפקעינהו ודומה קצת למ"ש התוס' ר"פ האשה רבה (דפ"ח סע"א) ואין זה עקירת דבר מן התורה כו' שבדבר שיש קצת טעם וסמך כו' ולפרש"י היינו דבכה"ג אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' וכ"כ בש"מ פ"ק דכתובות (דף ג' ע"א) בשם הרשב"א שזהו עיקר הטעם. וביבמות שם (דף פ"ט סע"ב) בד"ה כיון דלא ירתי. אלא משום שיש כח ביד חכמים כו' ע"ש. וה"נ הדבר הגון לומר בכה"ג אפקעינהו כו' יותר מבכל אפקעינהו שבגמ'. ול"ד לב' אחים א' חרש כו' מטעם הנ"ל. וגם דאיכא הכא ב' סניפים דלאו אחיו הוא. ומשום התנאי כו'. ומ"מ כ"ז כתבתי לפלפולא בעלמא. ולמעשה לא הוריתי כלל היתר: